Por Manuel Privat, abogado por la PUCP y máster en Derechos Sociolaborales por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actual asesor de la Dirección General de Trabajo del MTPE.
La vigilancia de la salud en el fútbol profesional y su relación con los deberes y derechos que de ésta se emanan en materia de intimidad y protección de datos personales es un tema que nos convoca, primero, por el escaso tratamiento jurídico que existe sobre el tema[1] y, segundo, porque si bien atañe a un colectivo laboral acotado y breve, no lo es a nivel comercial y económico, amén del impacto mediático que los futbolistas (y su coyuntura) tienen a día de hoy sobre diversos agentes en el mercado.
No obstante, como no todo pueden ser números e indicadores económicos cuando hablamos de actividades que implican la puesta a disposición de capacidad de trabajo de personas en favor de clubes de fútbol, también es importante centrar la mirada en aquellos derechos que, sin ser pecuniarios (al menos en su origen) asisten a éstas e implican obligaciones que recaen en el empleador, como son la protección de la intimidad y de los datos personales médicos que de éstas se obtienen.
Cada vez es más común encontrarnos con noticias que detallan con gran precisión el tipo de lesión de un (una) futbolista, y ello nos plantea algunas interrogantes: ¿cuál es la base de legitimación para que un club profesional maneje información tan completa con relación a la lesión de un futbolista? ¿Siempre es el consentimiento? ¿Cuáles son las atribuciones que el club tiene como empleador para dar a conocer dicha información en medios de comunicación?
Es claro que, en el ámbito deportivo, y en particular en el caso de clubes con calado mediático y mercantil, la importancia de saber si se cuenta con un (una) jugadora para determinada fecha (o temporada) en función a su aptitud física puede resultar siendo trascendente, sobre todo si tenemos en cuenta los compromisos comerciales que tanto el(la) deportista y club asumen en el mercado deportivo. La información resulta muchas veces siendo un elemento clave para la celebración de convenios, compra y venta de tickets, promoción y la firma de compromisos publicitarios y actos públicos.
¿Pero son esas cuestiones lo suficientemente relevantes o significativas como para que, por ejemplo, el derecho a la intimidad de un (una) deportista profesional ceda en favor de otros intereses? ¿Las reglas que deben operar en supuestos de este tipo son las mismas que las aplicables a cualquier persona trabajadora, esto es, las previstas para un régimen laboral general?
La vigilancia de la salud guarda una estrecha vinculación con los derechos consagrados en el artículo 18 de la Constitución Española[2] (en adelante, CE). Su puesta en marcha, al implicar actividades de control que ejerce un empleador sobre las personas trabajadoras a su cargo, requiere que se delimite con claridad cuáles son las fronteras que legitiman y habilitan dicha intervención. Uno de esas fronteras la impone el artículo 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), el cual, por regla general, requiere del consentimiento de la persona trabajadora en materia de derechos de intimidad y protección de datos, sin perjuicio de las otras disposiciones protectoras previstas en él y las de las normas específicas sobre protección de datos.
El Tribunal Supremo español (en adelante, TS) señala que el “principio de voluntariedad” para el desarrollo de la vigilancia de la salud no implica un derecho con carácter absoluto en favor de la persona trabajadora. Si bien el artículo 22 de la LPRL, protege la intimidad de ésta, de igual forma establece cargas a su ejercicio, como cuando la negativa a pasar por un control colisiona con otros bienes jurídicamente protegidos, tales como: la salud de otros trabajadores, la de la propia persona trabajadora o de terceros, o cuando una disposición así lo establezca.
Se puede afirmar que los derechos consagrados en el artículo 18 de la CE pueden ceder, en líneas generales, ante otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación impuesta contenga una justificación constitucional y necesaria para un fin legítimo, en respeto del núcleo esencial de aquellos derechos. (Ejecutorias del Tribunal Constitucional español: 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994 de 9 de mayo, y 25/2005, de 14 de febrero).
En ese mismo sentido, para el TS los reconocimientos médicos son mecanismos a través de los cuales se operativiza la vigilancia de la salud, y que constituyen una facultad empresarial, pero que deben ser utilizados de manera proporcional y razonable[3], en consonancia con el derecho fundamental a la intimidad, recogido en el artículo 18 de la CE, y a la vigilancia de la salud.
En atención a los riesgos inherentes al trabajo ejecutado, la vigilancia periódica del estado de salud puede pasar de ser un derecho de los trabajadores, a convertirse en una obligación para éstos, quedando sometidos necesariamente a los reconocimientos médicos que el empleador haya previsto.
Siendo ello así, existe la necesidad de que el empleador cuente con el consentimiento o una base legal habilitante para llevar a cabo los reconocimientos médicos, en aras de proteger el derecho a la intimidad. Una vez la vigilancia de la salud haya sido ejecutada, y se haya consolidado o exteriorizado información a propósito de ésta, el derecho a la protección de datos personales desplegará su cobertura, para tutelar que la información discurra en observancia a todas las garantías que este derecho contempla en el artículo 5 del Reglamento General de Protección de Datos[4] (RGPD).
Sin embargo, cuando se trata de los reconocimientos médicos de deportistas profesionales en una relación laboral de dependencia, no siempre nos encontramos frente a una manifestación de la vigilancia de la salud y, en consecuencia, dicha intervención no podría ser enteramente analizada bajo esa categoría.
Así, la LPRL en su artículo 22 prevé que el empleador pueda conocer, luego de un reconocimiento médico, únicamente la calificación de apto(a) o no apto(a) prescrita por el personal médico sobre la persona trabajadora, de cara a la prestación de servicios para los cuales el empleador contrata sus servicios.
No obstante, la regulación convencional ha encontrado un camino en el caso del fútbol profesional español, y a pesar de que usualmente se estipula que luego de un reconocimiento médico al inicio de un contrato de trabajo (pactado como condición) suponga que el club empleador pueda conocer únicamente la calificación inicial de aptitud para las tareas de la profesión habitual[5], también termina conociendo la descripción de los hallazgos médicos.
El empleador deportivo logra conocer a detalle los resultados médicos justamente porque las normas especiales que regulan este régimen de trabajo estipulan la implementación de un equipo médico que esté a cargo del plantel de jugadores, pero que finalmente rinde cuentas y trabaja para el club empleador. Y ello encuentra lógica para determinar un segundo nivel de capacidad, relativo al desempeño de la práctica del fútbol en las específicas condiciones que el club o entidad deportiva tenga establecidas, de acuerdo con los criterios que prevea el club empleador según los niveles de competencia a los que aspire. Los resultados de los informes médicos son los que validan o descartan las posibles contrataciones a llevarse a cabo[6].
No contar con instrumentos definidos sobre cómo deben llevarse a cabo intervenciones o reconocimientos a propósito de exámenes médicos (derecho a la intimidad), y sin mayor rigor de precisión sobre el tratamiento de los resultados que a partir de dichos exámenes se origen, nos conduce a un escenario de colisión con las normas que a nivel europeo dotan al consentimiento de la persona y a cualquier otra base de legitimación necesaria para llevar a cabo afectaciones a los derechos consagrados en el 18 de la CE.
Otro nivel de análisis, surge cuando el empleador, da a conocer públicamente la información médica obtenida, sea en un control inicial (pactado como condición contractual) o durante el desarrollo del contrato (vigilancia de la salud).
Frente a un escenario de comunicación o publicación de los hallazgos médicos obtenidos, el empleador deportivo podría eximirse de la obligación de proteger la intimidad de sus deportistas, en aras de privilegiar el ejercicio de otros derechos constitucionales (libertad de expresión e información), en tanto y en cuanto el caso específico justifique una acción de este tipo por parte de dicho empleador. Sin perjuicio de ello, cabe decir que cuando la información pasa a ser difundida, consideramos que no se trata de que en el empleador nazca un derecho, si no que su obligación en el cumplimiento de un deber (respecto de los derechos contenidos en el artículo 18 de la CE) se trasladaría al cumplimiento de otro (respecto de la libertad de expresión e información que tienen los medios de comunicación sobre un hecho que tenga relevancia).
Supuestos extraordinarios de afectación al derecho de intimidad y protección de datos: COVID–19
Una pandemia es un supuesto que no guarda relación directa con la actividad que realiza un deportista profesional y que atañe o afecta a aspectos de su salud que posiblemente disten de la actividad deportiva. Y salvo la aparición de normas estatales generales, y procedimientos de actuación previstos para algunos rubros de la actividad económica[7], como es el caso de los protocolos implementados por las federaciones deportivas para el reinicio de sus actividades[8], el escenario normativo se encuentra en permanente evolución y desarrollo.
Es importante anotar que frente a supuestos de este tipo cabe la posibilidad de que concurran consecuencias con desenlaces graves, quizá en mayor medida para todas las personas que de alguna manera u otra interactúan de cerca con el deportista (fisios, médicos, jugadores, utileros, administrativos, seguidores). En ese sentido, salta a la luz la conveniencia de eximir al empleador de responsabilidad por la toma de exámenes continuos, el tratamiento de los resultados y por su difusión (debidamente merituada en atención al riesgo que entrañe) en los medios, privilegiando así el derecho a la libertad de la información, la salud pública y, también, para asegurar la prevalencia del derecho a la integridad física de terceros involucrados.
La persona trabajadora COVID-19 positiva o en aislamiento preventivo informa a su empleador y al servicio de prevención o, en su caso, a las delegadas o delegados de prevención. Si bien no existe obligación de informar al empleador sobre la razón de la baja, “este derecho individual puede ceder frente a la defensa de otros derechos como el derecho a la protección de la salud”[9], según la Agencia Española de Protección de datos (en adelante, AEPD). En efecto, si bien la información debe proporcionarse al personal de la entidad, por regla general, sin identificar la persona contagiada, se admite que dicha información identificativa pueda facilitarse cuando no fuera posible omitir dicha información o fuera desaconsejado por las autoridades competentes[10]. Este último aspecto sería el que principalmente deben observar los clubes profesionales de fútbol frente a un supuesto de este tipo.
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, existen espacios académicos en los que se sostiene que una óptica más conservadora en materia de protección del derecho a la intimidad y de protección de datos, además de incrementar potencialmente el número de contagios, implicaría alentar la consolidación de un mercado negro sobre la información relativa a la salud de los deportistas profesionales. Ello, propiciaría que se lucre con la información que se “filtre” en los medios y se haga pública. En ese sentido, transparentar la información emitida en materia de salud y aptitud física, dentro de los límites de necesidad y proporcionalidad, desalienta ese tipo de actos que lindan con lo delictivo, y que lamentablemente tienen lugar cuando nos encontramos frente una lesión, una enfermedad, o una infección vírica, y que pueden afectar a un (una) deportista profesional. No podemos olvidar que, finalmente, se trata también de personas trabajadoras.
[1] En el caso peruano, la Ley Nº 26566, Dictan normas referidas a la relación laboral de los futbolistas profesionales con los clubes deportivos, de aproximadamente 25 años de antigüedad, no ofrece mayor desarrollo con relación al tema que nos ocupa, quedando supeditada en todo aquello no regulado a lo previsto en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, T.U.O. aprobado por el D.S. Nº 003-97-TR. La agremiación de futbolistas profesionales del Perú, dispone y ofrece un contrato tipo en su página web, no obstante, tampoco aborda cuestiones relativas a derechos como la intimidad y la protección de datos personales.
En España, curiosamente, sucede algo parecido. Por un lado, se encuentra lo previsto en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales y, de otro lado, el Convenio Colectivo para la Actividad del Fútbol Profesional suscrito entre La Liga Nacional de Fútbol Profesional y La Asociación de Futbolistas Españoles (vigente hasta la última temporada), ambos documentos tampoco desarrollan aspectos relacionados a los derechos de protección de datos e intimidad.
La conveniencia de tomar como punto de referencia, para la elaboración de este trabajo, a las normas que integran la legislación española, se da por el mayor desarrollo que dicha legislación ofrece en materia de vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo, en comparación con lo desarrollado en la legislación nacional.
[2] ““Artículo 18.-
- Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
- El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
- Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
- La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
[3] Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (REC. 178/2014).
[4] Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 -relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.
[5] Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional, Convenio Colectivo Para La Actividad Del Fútbol Profesional Suscrito Entre La Liga Nacional De Fútbol Profesional Y La Asociación De Futbolistas Españoles, cláusula IV del modelo de contrato tipo previsto en el Anexo I.
[6] R. B. MUNDO, “La verdad sobre las pruebas médicas a los futbolistas”, BBC News Mundo, fecha de consulta 8 abril 2020, en https://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/01/141230_deportes_futbol_que_pasa_examen_medico_hr.
[7]“COVID-19 y reconocimiento médico de los trabajadores | UNA MIRADA CRÍTICA A LAS RELACIONES LABORALES”, fecha de consulta: 2 mayo 2020, en https://ignasibeltran.com/2020/04/15/covid-19-y-reconocimiento-medico-de-los-trabajadores/.
[8] Incluso en el fútbol peruano: https://ovacion-pe.s3.amazonaws.com/videos/protocolo050620.pdf
[9] “La AEPD publica un informe sobre los tratamientos de datos en relación con el COVID-19”, AEPD, fecha de consulta 5 mayo 2020, en https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/la-aepd-publica-un-informe-sobre-los-tratamientos-de-datos-en.
[10] Anna Ginès i Fabrellas, “100 preguntas y respuestas sobre las medidas laborales ante el Covid-19 | Esade – Do Better”, fecha de consulta 22 mayo 2020, en https://dobetter.esade.edu/es/covid-19-medidas-laborales-dudas.
Fuente de imagen: MARCA Claro USA
