Jeanne Felix,
alumna de intercambio y asistente de investigación en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y alumna regular en la CY Cergy Paris Université de Francia. Practicante pre-profesional en Sousa & Nakazaki Abogados (Lima, Perú).
La buena fe constituye uno de los principios fundamentales del derecho privado y desempeña un papel relevante en la regulación de las cláusulas abusivas. Sin embargo, su forma de intervención en el control de dichas cláusulas varía considerablemente según el ordenamiento jurídico de que se trate. En este contexto, surge una pregunta central: ¿Cómo y con qué alcance se utiliza la buena fe en el control de las cláusulas abusivas en los ordenamientos peruano y francés?
Esta cuestión resulta especialmente interesante si se tiene en cuenta que Perú y Francia pertenecen a la tradición del Civil Law y que el derecho civil peruano ha seguido históricamente la influencia del modelo francés. Pese a esta cercanía estructural, ambos sistemas han desarrollado enfoques distintos en materia de cláusulas abusivas. Mientras que en el Perú la buena fe suele presentarse como un principio explícito y recurrente en el razonamiento de las autoridades encargadas del control, en el derecho francés su utilización es más indirecta, integrada en otros criterios jurídicos sin aparecer necesariamente como un parámetro autónomo. Esta diferencia plantea un problema jurídico relevante: no se trata de la presencia o ausencia de la buena fe, sino de las distintas formas en que este principio es incorporado y operativizado en cada sistema.
La relevancia de abordar este tema en la actualidad radica en la importancia práctica que ha adquirido el control de las cláusulas abusivas, tanto en sede administrativa como judicial, así como en la necesidad de comprender con mayor precisión los fundamentos conceptuales que sustentan dicho control. En este sentido, analizar el rol de la buena fe permite esclarecer los criterios utilizados por los órganos de control y contribuye a una mejor comprensión de los mecanismos de protección del consumidor.
Asimismo, aunque existe una abundante doctrina sobre la buena fe y sobre las cláusulas abusivas de manera individual, son escasos los estudios que ofrecen un análisis comparado entre Perú y Francia sobre esta materia, especialmente en lengua española. Este trabajo busca llenar ese vacío, proponiendo una lectura comparativa que permita identificar similitudes, diferencias y puntos de convergencia entre ambos modelos. La comparación no solo tiene un interés descriptivo, sino que abre también un espacio de reflexión sobre el papel que cumple la buena fe en la regulación de las cláusulas abusivas y sobre si su utilización resulta necesaria o si puede ser reemplazada o complementada por otros criterios jurídicos.
De este modo, el objetivo del presente artículo es explicar cómo se utiliza la buena fe en el control de las cláusulas abusivas en los ordenamientos peruano y francés, atendiendo tanto a los textos normativos como a la práctica de los actores encargados de su aplicación. A partir de este análisis, se busca ofrecer herramientas conceptuales que permitan comprender mejor las opciones adoptadas por cada sistema.
Para explicar lo anterior, el presente artículo se estructura de la siguiente manera. La sección 2 analiza la regulación de las cláusulas abusivas en el derecho francés y el rol de la buena fe en su control. La sección 3 examina el régimen peruano y el uso explícito de la buena fe en esta materia. La sección 4 presenta un análisis comparado de ambos modelos. Finalmente, la sección 5 expone las reflexiones finales de este trabajo.
I. Francia: un control jurisdiccional basado en un criterio objetivo
En el derecho francés, las cláusulas abusivas se encuentran principalmente en el Código de Consumo francés (Code de la consommation)[1]. La noción de cláusula abusiva está definida expresamente en el artículo L.212-1 del Código de Consumo, que dispone que: “En los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, son abusivas las cláusulas que tengan por objeto o por efecto crear, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato”. Esta definición muestra que el legislador francés ha optado por un criterio objetivo, el del desequilibrio significativo, sin hacer referencia expresa a la buena fe. En ausencia de este concepto, el control de las cláusulas abusivas se basa exclusivamente en la apreciación del equilibrio contractual, de manera objetiva y previsible. La palabra “Abusiva” en la definición del Código de Consumo francés significa que se crea un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Al respecto, lo que puede llamar la atención es la ausencia de referencia explícita a la buena fe en esta definición, ya que la regla en otros marcos normativos es el uso expreso a la buena fe en la definición de “cláusulas abusivas”. En derecho francés, esta ausencia de buena fe ha sido deliberadamente elegida por el legislador francés. En efecto, según la doctrina comparativa: “En Francia y en Bélgica, al igual que en Suiza, los legisladores han decidido no hacer referencia a la noción de buena fe en este contexto. En su lugar, se considera suficiente el criterio del «desequilibrio significativo»”[2].
No obstante, si bien es cierto que la Directiva 93/13/CEE hace referencia expresa a la exigencia de buena fe en su definición de las cláusulas abusivas (“Una cláusula contractual que no se haya negociado individualmente se considerará abusiva si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” – énfasis agregado), Francia no incorporó dicho concepto de manera literal en su derecho interno de consumo. Esta elección no constituye una deficiencia en la transposición, sino una opción jurídica deliberada, conforme al margen de apreciación reconocido a los Estados miembros. El legislador francés optó por una transposición funcional, privilegiando el criterio objetivo del desequilibrio significativo como eje del control, mientras que la buena fe quedó relegada a un papel implícito, como principio general de interpretación del contrato. De este modo, Francia aseguró la efectividad de la protección exigida por la Directiva sin introducir un criterio autónomo de naturaleza moral o subjetiva en el control de las cláusulas abusivas.
A este respecto, el Parlamento Europeo permite esta reproducción no literal de los términos de la directiva, ya que los parlamentarios afirman que: “La directiva vincula a los Estados miembros destinatarios respecto al resultado que debe alcanzarse, pero les deja libertad sobre la forma y los medios. El legislador nacional debe adoptar un acto de transposición que adapte la legislación nacional de acuerdo con los objetivos definidos en la directiva”[3].
Sin embargo, la buena fe es un principio fundamental del derecho de los contratos francés, consagrado en el artículo 1104 del Código Civil francés (Code civil)[4], dispone que “Los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe. Esta obligación se aplica de manera general y debe inspirar la formación, interpretación y ejecución de los contratos”. Este artículo impone lealtad en los negocios, la formación y ejecución del contrato. Esta ausencia en el derecho de consumo no es un descuido sino una elección jurídica, entre otras razones, porque la noción de buena fe es un concepto ”vago”, una norma abierta que introduce en el derecho un elemento moral.
Es así como la doctrina francesa afirma su falta de definición; esta noción sigue siendo un concepto marco carente de definición exacta, lo que podría hacer que su utilización sea puramente moral y subjetiva. Como señala Romain Loir: “Cabe señalar aquí que la noción es muy difícil de aprehender, dolorosamente delimitada, lo que, frente a la constatación de su importancia, resulta particularmente desconcertante. En primer lugar, es difícil de definir, y el jurista se verá aún más incómodo en esta tarea dado que la expresión remite ante todo al lenguaje común, siendo indudable su connotación religiosa y moral. La buena fe evoca así la «cualidad de una persona que habla y actúa con lealtad, según su conciencia». «Estar de buena fe» significa «estar convencido de la veracidad de sus palabras». «Estar de mala fe» se refiere entonces a «la ausencia de lealtad, de sinceridad en sus palabras y actos». Sin embargo, más allá de este significado común, los juristas han intentado un enfoque de la noción tal como se revela en el derecho. Pero, entonces, hay que aceptar la ausencia de una definición única de la expresión en el derecho“[5].
De hecho, la aplicación de la buena fe es subjetiva y depende del juez: en la práctica, lo que se considera “leal” u “honesto” puede variar enormemente según el juez, el contexto económico, el sector o incluso la época. Dos jueces diferentes pueden interpretar la misma cláusula o el mismo comportamiento de manera completamente opuesta. Esta subjetividad genera incertidumbre jurídica, lo que resulta paradójico: un principio destinado a regular y asegurar las relaciones contractuales se convierte a veces en un factor de imprevisibilidad.
Según los comentarios del legislador francés, se trata del ”equivalente jurídico de la buena voluntad moral íntimamente ligada a la aplicación de la equidad, la buena fe es una noción que sirve para relacionar los principios jurídicos con las nociones fundamentales de justicia”[6]. Durante la formación del contrato, la buena fe apunta sobre todo a proteger el consentimiento imponiendo una exigencia general de lealtad y honestidad. Sin embargo, esta exigencia sigue siendo demasiado vaga si no se define concretamente. Se traduce, por tanto, en deberes precisos, especialmente la prohibición de engañar a su co-contratante o de aprovecharse de su debilidad o de su posición de inferioridad, incluida la económica. La explotación de una situación de desequilibrio o dependencia constituye así un incumplimiento de la buena fe, cercano al dolo. El control de las cláusulas abusivas en Francia es, ante todo, judicial. El juez interviene para resolver un litigio preciso, entre partes determinadas. En este marco, privilegia criterios objetivos, previsibles. El criterio central es que el juez aprecia si la cláusula otorga una ventaja excesiva al profesional, si impone una carga desproporcionada al consumidor y si rompe el equilibrio contractual inicial.
El desequilibrio significativo permite precisamente ello: autoriza un control del contenido del contrato, independientemente de las intenciones o del comportamiento subjetivo del empresario. No importa si éste ha actuado de buena o mala fe: si la cláusula rompe el equilibrio contractual, se descarta. La buena fe no está, por tanto, ausente del razonamiento, pero permanece en segundo plano, como un principio general de interpretación, no como un criterio estructurante del control.
En resumen, el juez francés controla el equilibrio del contrato, no la moralidad del empresario. Por el contrario, en el derecho peruano, el control administrativo llama a una buena fe operante.
II. Perú: un control administrativo que llama a una buena fe operante
El modelo peruano se basa en una lógica diferente. El artículo 49 del Código de Protección y Defensa del Consumidor[7] califica como abusivas las cláusulas que, en contra de la buena fe, crean un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor[8]. Aquí, la buena fe no está implícita: está explícitamente integrada en el mecanismo de control[9].
¿Por qué? Porque el control de las cláusulas abusivas en Perú está ampliamente asegurado por una autoridad administrativa, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, además del juez cuando corresponda.
El INDECOPI no interviene solo para resolver reclamos individuales, sino para prevenir prácticas abusivas, proteger un interés colectivo, y sancionar los comportamientos de los empresarios. En efecto, INDECOPI se apoya fuertemente sobre la noción de buena fe analizando si una cláusula es abusiva si sorprende al consumidor, explota una posición de debilidad o ignorancia, o si va en contra de la confianza legítima del consumidor.
En este contexto, la buena fe se convierte en una herramienta jurídica particularmente eficaz. Por ejemplo, una pregunta que se podría hacer el vocal o juez bajo un método al estilo francés sería “¿esta cláusula crea un desequilibrio?”, pero con el análisis de la buena fe integrada al estilo peruano, la pregunta del vocal o juez sería ”¿ esta cláusula vulnera la buena fe?”. Ambas preguntas, así formuladas, llevarían a respuestas distintas. Entonces, al integrar la buena fe en su análisis, INDECOPI no busca solo resolver un reclamo, sino orientar los comportamientos futuros de los empresarios porque hace uso de un concepto que tiene un elemento moral.
Entonces, la buena fe no se limita a un simple principio moral entre dos partes. Si históricamente fue concebida para enmarcar la lealtad y la honestidad en la ejecución de las obligaciones contractuales, su papel se ha ampliado hoy hasta convertirse en una función de regulación económica y social. Esta extensión va más allá de la relación contractual bilateral: el juez o la autoridad administrativa no solo evalúa si un contrato está equilibrado entre las partes, sino que también considera cómo se utiliza el contrato en el contexto más amplio de las prácticas comerciales. La buena fe se ha convertido en un standard jurídico o principio director cuyo objetivo no se limita a la relación bilateral, sino que influye en la práctica y en la interpretación general de las obligaciones contractuales.
El objetivo es prevenir comportamientos oportunistas, limitar los desequilibrios sistémicos y asegurar que los actores económicos adopten prácticas leales, coherentes con el interés colectivo. Así, la buena fe se convierte en una herramienta de regulación: establece límites a los comportamientos abusivos, guía la redacción y la negociación de los contratos y contribuye a crear un entorno comercial más previsible y transparente. Como está citado en el derecho francés en el artículo 1104 del Code Civil, este principio de buena fe tiene como objetivo asegurar la previsibilidad y la seguridad jurídica de las relaciones contractuales, permitiendo al juez sancionar los comportamientos contrarios a la lealtad contractual, como el dolo o el abuso de derecho. La buena fe exige así honestidad, equidad y cooperación, lo que resulta esencial para la confianza y la previsibilidad en los intercambios económicos.
III. ¿Cuál es el mejor enfoque para regular a las cláusulas abusivas?
Comparar Francia y Perú permite constatar una idea esencial: no existe un modelo universalmente “mejor” para regular las cláusulas abusivas. La verdadera cuestión no es si debe recurrirse o no a la buena fe, sino quién ejerce el control, en qué momento y con qué objetivos.
El modelo francés se basa en una opción clara: privilegiar un criterio objetivo, el del desequilibrio significativo. Esta elección refuerza la seguridad jurídica y la previsibilidad de los contratos. El juez controla el contenido del contrato sin interrogarse sobre la moralidad del empresario. La intención resulta irrelevante: si la cláusula rompe el equilibrio contractual, es descartada. Este enfoque es coherente con un control esencialmente judicial, centrado en la resolución de un litigio concreto.
El modelo peruano asume una lógica distinta. Al integrar explícitamente la buena fe en el control de las cláusulas abusivas, acepta un estándar más flexible, pero también más intrusivo. Esta opción se justifica por el papel central de la autoridad administrativa (INDECOPI), que no se limita a resolver controversias individuales, sino que busca prevenir los abusos y orientar las prácticas del mercado. La buena fe se convierte entonces en una herramienta de regulación, capaz de captar comportamientos abusivos que el solo criterio del desequilibrio no siempre permite detectar.
Pero esta flexibilidad tiene un costo. Una buena fe excesivamente abierta puede debilitar la previsibilidad contractual y ampliar el margen de subjetividad del control. A la inversa, un control estrictamente objetivo puede dejar pasar prácticas oportunistas perfectamente “equilibradas” en apariencia.
La comparación invita, por tanto, a superar una oposición simplista. El verdadero desafío es institucional, no moral. La buena fe no es ni una solución milagrosa ni un peligro en sí misma. Resulta pertinente cuando se utiliza como criterio corrector, encuadrado y funcional, y no como un juicio moral que sustituya al contrato.
En definitiva, el derecho contractual contemporáneo enfrenta un reto central: proteger al consumidor sin sacrificar la seguridad jurídica. El equilibrio no se encuentra en la exclusión ni en la sacralización de la buena fe, sino en su uso mesurado, acorde con el rol de la autoridad encargada de aplicarla.
IV. Reflexiones finales
La comparación entre Francia y Perú permite concluir que la función de la buena fe en el control de las cláusulas abusivas se explica, ante todo, por el diseño institucional elegido. En este marco, su alcance y su peso no derivan principalmente de una lectura moral del contrato, sino de cómo cada ordenamiento distribuye competencias, define estándares de control y organiza los mecanismos para revisar y sancionar condiciones contractuales abusivas. La buena fe no se extingue en el derecho francés ni aparece como una creación forzada en el derecho peruano.
En ambos ordenamientos se reconoce como un criterio rector, aunque su presencia se expresa de modo distinto según el papel que asumen el juez y la administración en la interpretación, integración y control de las relaciones jurídicas. En ese marco, las diferencias no dependen de una ausencia o de un origen artificial, sino de las competencias atribuidas a cada autoridad y de la forma en que estas inciden en la aplicación del derecho. De este modo, el análisis comparado permite entender que la buena fe no constituye un concepto rígido, sino un criterio jurídico que puede aplicarse con flexibilidad según el marco normativo y el contexto regulatorio de cada caso.
Este estudio también invita a examinar el papel del derecho en la ordenación de la actividad económica, en particular el alcance y los límites de la intervención normativa sobre los agentes y los mercados. La cuestión consiste en precisar en qué medida el ordenamiento jurídico puede, o incluso debe, exigir a los operadores económicos estándares de conducta ética, sin alterar la seguridad jurídica ni reducir la previsibilidad en la formación, interpretación y ejecución de los contratos. En particular, interesa delimitar qué exigencias pueden incorporarse mediante deberes generales como la buena fe, la prohibición del abuso del derecho y los deberes de información y lealtad, y cuáles requerirían reglas más concretas para evitar márgenes excesivos de discrecionalidad judicial.
Asimismo, debe valorarse el impacto de estas exigencias en la asignación de riesgos, en la estabilidad de las cláusulas pactadas y en la confianza legítima de las partes, de modo que la corrección de conductas reprochables no termine sustituyendo el acuerdo contractual por criterios morales indeterminados. El análisis de derecho comparado muestra que no hay una respuesta única: el equilibrio entre la tutela del consumidor y la estabilidad de los contratos se determina, en gran medida, por las prioridades institucionales y regulatorias de cada ordenamiento jurídico.
Referencias:
[1] Creado por la Ordenanza n.° 93-949, de 26 de julio de 1993, y publicado en el Journal officiel de la République française el 27 de julio de 1993.
[2] LegisCompare – capítulo sobre la buena fe (comparativo), p. 37.
[3] Fichas temáticas, Fuentes y alcance del derecho de la Unión Europea, sitio del Parlamento Europeo, sección b. sobre la directiva.
[4] Creado por la Ley de 30 de ventoso del año XII (21 de marzo de 1804), promulgado el 21 de marzo de 1804.
[5] Romain Loir, “Los fundamentos de la exigencia de buena fe en derecho francés de los contratos”, sesión 2001-2002, p. 5.
[6] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n.º 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Journal officiel de la République française, 11 février 2016, p. 6.
[7] Ley N.° 29571 — Código de Protección y Defensa del Consumidor, publicada el 2 de septiembre de 2010 en el Diario Oficial El Peruano.
”Artículo 49.‑ Definición de cláusulas abusivas
49.1 En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.
49.2 Para la evaluación de las cláusulas abusivas, se tiene en cuenta la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, incluida la información que se haya brindado, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
49.3 El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El proveedor que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba”.
[9] Sobre la buena fe en el derecho de consumo y civil peruano, véase Carlos Cárdenas Quirós, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, Ius et Veritas, Vol. 7, No. 13, 1996, p. 19-35; Juan Espinoza Espinoza, “La claúsulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”, Themis – Revista De Derecho, No. 38, 1998, p. 141–162; Sergio García Long, La buena fe en el derecho de contratos. Reflexiones críticas, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, 2023.
