Por Esteban Quispe Ricaldi,
abogado de la Procuraduría Pública del MTC y
elaborado para el Blog PP-MTC de Enfoque Derecho.
- Introducción:
La razón fundamental para abordar la problemática de las medidas cautelares que son otorgadas por el Poder Judicial o por los Árbitros de Emergencia, antes de la constitución de los tribunales arbitrales, se debe a que dicha expresión de la tutela cautelar, en los últimos años, en nuestro país, se viene concretando con la flagrante vulneración del derecho de defensa de la parte afectada por la orden cautelar, sea una entidad estatal o una empresa del sector privado.
En efecto, desde mi experiencia como abogado del área arbitral de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones he comprobado que las medidas cautelares otorgadas por los Jueces Comerciales o los Árbitros de Emergencia se notifican al Estado Peruano sin habernos concedido la mínima posibilidad de ejercer derecho de defensa o con plazos groseramente reducidos (1 o 2 días) para absolver los traslados antes que se emitan las decisiones cautelares.
Asimismo, en la práctica arbitral, el lector podrá confirmar, en carne propia, que se ha pisoteado su derecho de defensa en los procedimientos cautelares seguidos ante el Poder Judicial o ante árbitros de emergencia. En tal sentido, encontrar una solución a dicha problemática de la tutela cautelar también será útil para los abogados que laboran en el litigio arbitral, ya que buscamos el restablecimiento del derecho de defensa en dicho ámbito.
Al respecto, empezaré el presente artículo con el análisis de las soluciones implementadas en el arbitraje internacional para rescatar el derecho de defensa en la tutela cautelar previa al arbitraje, y terminaré con una conclusión que contiene una propuesta de modificación al artículo 8 de la Ley de Arbitraje – Decreto Legislativo N°1071).
2. Fundamentos de la propuesta modificatoria de la Ley de Arbitraje:
En forma previa al desarrollo del análisis de la problemática que concierne al presente artículo, debo resaltar brevemente las ventajas del arbitraje. Como es de conocimiento generalizado, el arbitraje es el mecanismo de solución de controversias, que se origina en la manifestación de voluntades plasmada en el convenio arbitral y que se decide por terceros, a quienes las partes contratantes han decidido someter el conflicto y cuya decisión tendrá carácter vinculante para las partes.
De la definición antes indicada podemos extraer la diferencia fundamental entre el arbitraje y el proceso judicial: En la mayoría de los arbitrajes, desde el pacto arbitral (o un acuerdo posterior como una Adenda), las partes han decidido llevar la solución de sus controversias a la decisión de un árbitro único o a la de un Tribunal Arbitral, lo que permite afirmar que han evitado que su conflicto sea resuelto mediante un proceso judicial.
Es pacíficamente aceptado que la gran ventaja del arbitraje, a diferencia del proceso judicial, es que las partes pueden escoger al profesional (árbitro) que resolverá su controversia, según criterios de especialidad y experiencia en la materia arbitral. Además, también es aceptado que el valor del arbitraje está en la flexibilidad y la especialidad o especialización de los árbitros para resolver los casos complejos, antes que la celeridad o la rapidez del arbitraje, la misma que sí resulta razonable exigirla para los casos menos complejos.
Sobre el convenio arbitral y su finalidad consistente en evitar el proceso judicial, se enseña lo siguiente: “Del contrato para arbitrar -del convenio arbitral- se derivan diversas obligaciones. Pero la principal de todas es una de no hacer: las partes se comprometen, en caso de un conflicto, a no recurrir a las cortes ordinarias. Todas las demás obligaciones -incluido cumplir el laudo que se emita- se derivan de la primera. Si la obligación de no hacer no se cumple o no se ejecuta a bajo costo, las demás obligaciones pierden sentido y se vuelven inejecutables o inútiles”. (Bullard, 2013, p.61)
Como se podrá advertir del texto citado, y de la constatación fáctica del nivel de desconfianza frente al Poder Judicial, al acordar la inclusión de la cláusula arbitral, las partes persiguen que un tercero elegido resuelva las controversias que se generen en la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, manifiestan un evidente interés de rechazar la posibilidad de recurrir al proceso judicial.
En dicho contexto, con relación al origen contractual del arbitraje, no existe espacio para dudar que: “El convenio arbitral es la piedra angular del arbitraje, el cual nace como consecuencia de la autonomía de la voluntad de las partes dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico”. (Cremades, 2005, p.185). En la misma línea, se ha señalado, con precisión, que: “El convenio arbitral es el acuerdo de voluntades por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o que puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no- sean o no materia de un proceso arbitral.” (Caivano, 1998, p.244)
Sin embargo, el arbitraje no se desarrolla únicamente en términos de la libertad contractual o la autonomía de la voluntad de las partes, sino que también conoce algunas restricciones o límites establecidos en la propia Constitución Política de 1993, que la reconoce como jurisdicción en su artículo 139, pero que le exige respetar un conjunto de principios y garantías jurisdiccionales como el respeto al debido proceso, que contiene diversos derechos también de rango constitucional como el derecho de defensa.
Ingresando al tema bajo análisis, una materia que, erróneamente, la Ley de Arbitraje de 2008 mantuvo en el ámbito judicial (esa misma que se pretende evitar con el convenio arbitral) es la adopción de medidas cautelares por los Juzgado Comerciales antes de la constitución de los tribunales arbitrales.
Al respecto, la norma en cuestión está regulada en el artículo 8, numeral 2, del Decreto Legislativo N°1071, Ley de Arbitraje: “Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el juez especializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el lugar donde las medidas deban producir su eficacia, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen (…)”.
Dada la repercusión que tienen las medidas cautelares otorgadas por los juzgados comerciales en los futuros procesos arbitrales, considero que una de las características de las medidas cautelares, que se solicitan y conceden en el fuero judicial antes que se constituyan los tribunales arbitrales, es incompatible con el ejercicio del derecho de defensa de la parte afectada con la medida: Que dichas medidas cautelares previas al arbitraje se otorgan in audita pars, es decir, sin escuchar a la otra parte.
En efecto, a diferencia de lo que dispone el numeral 4 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, conforme a la experiencia acumulada en la última década, estamos en condiciones de afirmar que el dictado de medidas cautelares por parte del fuero judicial sin oír a la otra parte es incompatible con el arbitraje porque vulnera el derecho de defensa de la parte afectada con la ejecución de dicha medida, de manera flagrante.
En la generalidad de los casos, por ejemplo, la Procuraduría Pública del MTC es notificada con resoluciones que contienen medidas cautelares que fueron otorgadas sin escuchar a la Entidad. Además, presentar escritos de oposición a la medida cautelar ya concedida no significa que se permita un ejercicio efectivo del derecho de defensa, la vulneración se mantiene.
Ante el citado cuadro de indefensión ante las medidas cautelares dictadas n el fuero judicial, la pregunta que surge es: Si el propósito del legislador del Decreto Legislativo N°1071 fue alejarse del modelo judicial para resolver las controversias ¿por qué se mantiene la tutela cautelar dictada en el fuero judicial con la característica nociva de conceder medidas cautelares sin oír a la otra parte, es decir, sin respetar el derecho de defensa?
Una característica fundamental de la actual Ley Peruana de Arbitraje, (Decreto Legislativo N°1071), vigente desde el año 2008, es que dicha normativa está impregnada del principio de inevitabilidad del arbitraje, según el cual desde que existe el pacto arbitral, ninguna de las partes tiene la posibilidad de eludir el arbitraje, no puede llevarse la solución de la controversia al proceso judicial, que es justamente el lugar adonde no quisieron ir las partes contratantes al incorporar el convenio arbitral en sus contratos.
Sobre la interrelación entre el arbitraje y el fuero judicial, se ha señalado que: “Así, las formas en las que el arbitraje y el proceso judicial se interrelacionan válidamente son diversos, siendo relevantes para efectos del tema cautelar, de la intervención subsidiaria y de la intervención complementaria del Estado. En el primer caso (subsidiaria), el Poder Judicial participa emitiendo decisiones (contenidas en resoluciones) que no pueden ser adoptadas por un Tribunal Arbitral, en tanto éste no se ha constituido aún, por lo que no existe un órgano con potestad para dictarlas. (Arrarte, 2008, p.122-1239)
No obstante, las afectaciones al derecho de defensa no se reducen a las medidas cautelares otorgadas en el fueron judicial. También se afecta el derecho al contradictorio en los arbitrajes de emergencia, en los cuales también se conceden medidas cautelares sin haber permitido que la otra parte haya tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. En los arbitrajes de emergencia que otorgan un (1) o dos (2) días para absolver las solicitudes de medidas cautelares también se vulnera el derecho de defensa de la parte afectada, ya que se conceden plazos groseramente reducidos.
Asimismo, los árbitros de emergencia no incluyen la citación a una audiencia, presencial o virtual, dentro del procedimiento cautelar. Precisamente, si el solicitante de la medida cautelar aduce que cumple los requisitos para que se le otorgue dicha medida, la audiencia cautelar es el espacio idóneo y necesario para que dicho árbitro de emergencia escuche a ambas partes sobre el cumplimiento de los requisitos para que se concedan las medidas cautelares.
Ante el atropello de las medidas cautelares dictadas por los Juzgados Comerciales y los arbitrajes de emergencia en nuestro país, sin escuchar a la otra parte, ¿Existe un remedio para que se respete el derecho de defensa ante las solicitudes de medidas cautelares antes que se constituyan los tribunales arbitrales? La solución jurídica existe y se encuentra en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Específicamente, se ubica en el Apéndice V – Reglas de Árbitro de Emergencia, que forma parte del Reglamento de Arbitraje de la CCI.
En efecto, en agosto de 2024 la Procuraduría Pública del MTC fue notificada con el primer Arbitraje de Emergencia con aplicación del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y tuvimos la oportunidad de conocer que en el ámbito del arbitraje internacional se respeta el derecho de defensa ante las solicitudes de medidas cautelares antes que se constituyan los tribunales arbitrales.
Precisamente, uno de los aspectos destacables del Apéndice V – Reglas de Árbitro de Emergencia, que forma parte del Reglamento de Arbitraje de la CCI, consiste en que dicha regulación de la Cámara de Comercio Internacional ordena al árbitro de emergencia que establezca un calendario procesal de 15 días, por lo que en el caso concreto se incluyó un plazo para presentar la Contestación a la Solicitud Cautelar y la celebración de una audiencia antes de la decisión final, lo que elimina la posibilidad de que dicte una medida cautelar sin escuchar a la contraparte, respetando de esa forma el derecho de defensa de la parte que es notificada con la Solicitud Cautelar.
A continuación, añadimos las imágenes del referido Apéndice V del Reglamento de Arbitraje de la CCI, sobre las reglas del Árbitro de Emergencia, las mismas que son dignas de ser implementadas en nuestra Ley Peruana de Arbitraje:
El contexto de respeto al derecho de defensa antes las solicitudes cautelares, bajo la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la CCI, fue la enseñanza más valiosa del primer arbitraje de emergencia en el que se otorgó un plazo razonable para contestar la solicitud cautelar y se realizó una audiencia en el que señalamos las razones por las cuales el solicitante no cumplió con los requisitos de verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora.
Al final, el árbitro de emergencia rechazó la solicitud cautelar del peticionante, obteniendo la Procuraduría Pública del MTC un resultado favorable para los intereses del Estado Peruano. No obstante, más allá de una decisión justa, apreciamos el respeto al derecho de defensa en los procedimientos cautelares antes de la constitución del tribunal arbitral, con la aplicación de un Reglamento de la CCI, una de las instituciones serias, eficaces y prestigiosas del arbitraje internacional.
3. Conclusiones:
Ante la experiencia compartida en l Procuraduría Pública del MTC en el año 2024 sobre el arbitraje de emergencia con aplicación del Reglamento de Arbitraje de la CCI, nos permitimos alcanzar una propuesta de modificación al artículo 8 de la Ley de Arbitraje – Decreto Legislativo N°1071.
En tal sentido, proponemos la derogatoria del artículo 8, numeral 2, del Decreto Legislativo N°1071, Ley de Arbitraje: El Poder Judicial no debe intervenir para conocer y resolver las solicitudes cautelares presentadas antes de la constitución de los tribunales arbitrales.
La Ley de Arbitraje debe regular los arbitrajes de emergencia y, con la finalidad de proteger el derecho de defensa de la otra parte, es conveniente implementar una normativa similar o mejor (con plazos razonables y audiencias cautelares) que la que se encuentra regulada en el Apéndice V del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
En el artículo 8 del Apéndice I, Reglas del Árbitro de Emergencia, que forma parte del Reglamento de Arbitraje 2017 de la Cámara de Comercio de Lima, se incluyó el plazo de 15 días para dictar y notificar la decisión cautelar, tal como se encuentra establecido en el Reglamento de la CCI, pero la propuesta normativa que alcanzo tiene un añadido.
Considero que, para restablecer la plena vigencia del derecho de defensa en los procedimientos cautelares antes que se constituyan los tribunales arbitrales, debe incluirse la obligatoriedad de un calendario procesal en el procedimiento cautelar y dentro de dicho calendario dos hitos no deben faltar: un plazo razonable para contestar la solicitud de medida cautelar y la programación de una audiencia presencial o virtual. Asimismo, el plazo de 15 días para la duración del procedimiento cautelar debe entenderse como un período mínimo, pudiendo las partes acordar un plazo mayor.
Referencias bibliográficas:
- ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre las medidas cautelares en el sistema arbitral peruano”. En: Revista Peruana de Arbitraje N°7. Lima: 2008, pp. 119-152.
- BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¿Qué fue primero; el huevo o la gallina? El carácter contractual del recurso de anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje. Lima: 2013, pp.55-93.
- CAIVANO, Roque. “El Arbitraje”. En: Negociación, Conciliación y Arbitraje. Mecanismos Alternativos para la resolución de conflictos. Lima: Editorial APENAC, 1998, pp. 223-315.
- CREMADES, Bernardo M. “Regulación nacional del arbitraje y la Convención de Nueva York”. En: Revista Peruana de Arbitraje N°1, Lima: Editorial Grijley, 2005, pp. 179-206.
- COLLANTES ROJAS, Christian. “No utilizar en caso de emergencia”: cinco patologías latentes en el procedimiento de árbitro de emergencia peruano. En: Thémis – Revista de Derecho 77. Lima: 2020, pp. 265-283.
