Por, Daniela Torres Molleda, estudiante de la facultad de Derecho de la PUCP y practicante pre – profesional en Cornejo & Santivañez Laboralistas y, Karina Chung Fernandini, abogada por la facultad de Derecho de la PUCP y abogada asociada en Cornejo & Santivañez Laboralistas
El 24 de agosto del presente año se presentó el Proyecto de Ley 2890/2022-CR, proyecto que busca modificar la Ley 29409, ley que concede el derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada. Así, el citado proyecto busca aumentar los días de licencia de los trabajadores que se convierten en padres de diez (10) días calendario consecutivos[1] a catorce (14).
Resulta interesante resaltar que la licencia por paternidad inició en nuestro país a partir de la entrada en vigencia de la Ley 29409, esto es, en el año 2009; siendo originalmente prevista para un plazo de cuatro (4) días hábiles consecutivos, posteriormente, a través de una modificatoria efectuada en el año 2018, la licencia pasó a abarcar el plazo actual de diez (10) días.
Ahora bien, cabe destacar que esta no es la primera vez que se busca ampliar el plazo de licencia vigente, pues solo en el periodo legislativo actual, ya se presentaron proyectos que buscaban ampliar el plazo a treinta (30) días calendario consecutivos[2].
Habiendo expuesto el marco legal actual de la licencia por paternidad, cabe preguntarse ¿qué justifica la ampliación de la referida licencia? Consideramos que se puede iniciar buscando la respuesta a partir del contraste con la licencia por maternidad. Actualmente la Ley 26644 prevé cuarenta y nueve (49) días de descanso prenatal y cuarenta y nueve (49) días de descanso postnatal para la madre trabajadora, estableciéndose además que dichos descansos pueden ser diferidos o acumulados a decisión de la propia gestante.
De este modo, en nuestra legislación actual, se tiene que las licencias paternas alcanzan menos de la novena parte que las maternas. Ahora, si bien existen razones biológicas que justificarían la diferencia pues, por ejemplo, la licencia también busca que la madre pueda descansar de las consecuencias físicas del parto y promover que pueda dar de lactar al recién nacido, una diferencia tan grande en los plazos de las licencias genera que se perpetúe el estereotipo de que son las mujeres quienes tienen la responsabilidad del cuidado de los hijos.
En efecto, teniendo lo anterior en cuenta, cabe que nos preguntemos ¿cuáles son las implicancias de esta diferencia cuantitativa entre ambas licencias? Una primera consecuencia evidente y de tipo intrafamiliar es el hecho de que la mayoría de responsabilidades recaerán sobre la madre, generando que sea esta quien asuma la mayoría de responsabilidades vinculadas al hijo recién nacido y perpetuando así la idea de que es ella quien tiene ese rol en contraste con el padre quien, reincorporándose con mucha más anticipación, continúa teniendo en la familia el rol clásico de proveedor.
Esto además se relaciona con el tipo de vínculo que generan los padres con sus hijos pues, como fue investigado, se ha evidenciado que quienes generan un vínculo con el recién nacido durante sus dos (2) primeras semanas de vida son más propensos a participar en el cuidado del niño en los primeros años de su desarrollo.[3]
Una segunda consecuencia es la potencial discriminación hacia las mujeres en edad fértil en la contratación laboral. Así, la brecha cuantitativa entre ambas licencias podría constituirse como un desincentivo a la contratación de mujeres en edad fértil pues, al momento de contratar a un nuevo trabajador o trabajadora, podría resultar más atractivo para los empleadores el contratar a un trabajador que, en caso de convertirse en padre, vaya a tomar una licencia de solo diez (10) días que a una trabajadora que, en caso de convertirse en madre, pasaría a ausentarse durante noventa y ocho (98) días.
Lo señalado se condice con lo dispuesto por la Organización Internacional del Trabajo – OIT en el Convenio 183, Convenio sobre la protección de la maternidad, en el que se señala que los Estados miembros deben adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo y, a su vez, con estadísticas reales como la efectuada en el Reino Unido en el año 2014 que demostró que, de quinientos (500) directivos, el 40% evitaba contratar a mujeres jóvenes para no tener que afrontar las licencias de maternidad[4].
Ahora bien, verificando la regulación de la licencia por paternidad en otras legislaciones, se tiene que Latinoamérica es una las regiones que menos días de licencia tiene, siendo el promedio de entre dos (2) a diez (10) días, lo cual dista ampliamente del promedio en otros lugares del mundo.
Así, entre los países latinoamericanos que más días de licencia contemplan, encontramos que si bien el Perú es uno de ellos con diez (10) días, un primer país que lo supera, es Paraguay que cuenta con catorce (14) días. En efecto, en tal país, de acuerdo al artículo 13°, inciso b) de la Ley N° 5508 de Protección de la maternidad y apoyo a la lactancia materna, la licencia por paternidad remunerada es de dos (2) semanas.
Conviene destacar, sin embargo, que en Paraguay, al igual que en otros países como Chile, Ecuador y Perú, y a diferencia de lo que sucede con la licencia por maternidad, el pago completo de la remuneración durante el periodo de licencia está a cargo del empleador, constituyendo un desincentivo para las empresas, pues finalmente son estas las que deben asumir todo el costo que implica este beneficio al tener que seguir retribuyendo la remuneración al trabajador, pese a no obtener trabajo efectivo. Al respecto, volveremos más adelante cuando analicemos el proyecto de Ley N° 2890/2022-CR que justamente considera este problema y propone una modificación a efectos de eliminar la carga para el empleador.
Ahora bien, un segundo país que también tiene una cantidad superior de días de licencia por paternidad que Perú y que, recientemente, ha optado por una fórmula legislativa que a futuro le permitirá contar incluso con más días, sin que ello signifique – se espera – un impacto importante para el seguro de salud del trabajador y los costos laborales que representan las licencias por paternidad, es el caso de Colombia.
En Colombia, si bien hace dos (2) años la licencia era de solo ocho (8) días, con la promulgación de la Ley N° 2114 en el año 2021, las cosas cambiaron. En efecto, en la referida ley se estableció, entre otras disposiciones, las siguientes: primero, que la licencia por paternidad ya no iba a ser de ocho (8) días, sino de catorce (14) días, convirtiéndose en una de las mayores de la región. Segundo, se creó la licencia parental compartida – figura que ya existía en otros países de la región como Chile -, que consiste en que las últimas seis (6) semanas de la licencia de la madre, podrán ser distribuidas entre aquella y el padre, de común acuerdo (no se permite fragmentar las semanas, ni gozarlas de simultáneamente, salvo por enfermedad postparto de la madre, certificada por el médico). Finalmente, se estableció la posibilidad de ampliar la licencia por paternidad una (1) semana de manera anual, por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural, sin superar las cinco (5) semanas.
Así, conforme es de verse, con esta ley, el estado colombiano estaría demostrado su compromiso por reforzar el camino hacia la igualdad entre hombres y mujeres, reduciendo los incentivos para la discriminación laboral contra estas últimas, y colocando el énfasis en que el cuidado de los hijos/as debe ser compartido y no atribuido solamente a una de las partes.
Ahora bien, entre las modificaciones expuestas en la referida ley, ha de destacarse la fórmula legal que se establece respecto al incremento de una (1) semana anual de la licencia por paternidad a condición de que la tasa de desempleo disminuya. Dicha disposición, no solo generaría que Colombia se convierta en el país latinoamericano con más semanas de licencia por paternidad a mediano plazo, sino que, además, ello podría darse sin que necesariamente derive en un gran impacto para el mercado laboral, pues el incremento sería paulatino y siempre condicionado al estado de la tasa de desempleo.
En ese sentido, cabe preguntarnos si dicha fórmula legislativa también podría ser aplicada en el Perú. Al respecto, consideramos que, si bien la propuesta es interesante, en el caso de Perú, habría que evaluar más factores que solo el índice de desempleo para determinar el impacto en el sistema del incremento en la licencia de manera anual. En efecto, no puede ignorarse que las realidades sociales y económicas son distintas en todo el mundo, por lo que, en todo caso, cualquier propuesta que contemple un cambio para el mercado laboral, deberá ser previamente analizada a nivel económico y social.
Por otro lado, otro punto que también debe destacarse en el caso de Colombia, es que, la licencia por paternidad es asumida por la EPS y no por el empleador, colocándolos en mejor posición de aceptar y respetar dichas licencias, pues al igual que la licencia por maternidad, esta no representa un costo o desincentivo adicional al que ya se asume por no contar con trabajo efectivo mientras dura la licencia.
Siendo ello así, es en este punto donde cobra relevancia el Proyecto de Ley N° 2890/2022-CR presentado el pasado 24 de agosto en el Perú, ya que como se mencionó anteriormente, el referido proyecto cambia lo dispuesto actualmente en la norma en materia de licencia por paternidad, ampliando el número de días y proponiendo que estos sean subsidiados por el seguro regular de salud del trabajador.
En efecto, el referido proyecto señala que los días de licencia por paternidad, ya no serán asumidos por el empleador, sino por el seguro regular del trabajador, tal y como sucede actualmente con la licencia de maternidad. Al respecto, habría que señalar que la idea planteada en dicho proyecto, tiene concordancia con el hecho de que la protección que se ofrece en los seguros no solo contempla la cobertura de las atenciones médicas, sino que también incluye otros tipo de prestaciones relacionadas con la prevención, promoción, y en general, subsidios para garantizar el cuidado de la salud, como los de trabajo, bienestar social, entre otros.[5] Por tanto, es claro que dicha licencia calza y es posible de ser incorporada como un subsidio que deberá ser asumido por el seguro regular del trabajador.
En suma, esta propuesta termina configurando una buena alternativa a fin, no solo de evitar que la licencia siga viéndose como un desincentivo para los empleadores por el costo que puede generar, sino que, además, constituye una herramienta que puede “(…) ayudar a mitigar la posible discriminación o la situación de desventaja laboral de los hombres con responsabilidades familiares, y puede propiciar un aumento del índice de utilización de la licencia por parte de los padres (…)” [6] (sic).
En efecto, podrá lograrse que el padre tenga mayor presencia en el cuidado de los hijos/as en sus primeros meses en conjunto con la madre, sin que ello, a su vez, constituya una afectación para el empleador, ya que al ser el seguro el encargado de asumir el subsidio, el empleador podrá solicitar el reembolso del pago efectuado al trabajador cuando culmine la licencia.
No obstante lo anterior, habría que precisar que, si bien dicha propuesta resulta interesante, no puede perderse de vista que para que funcione también es necesario que tanto las EPS como el seguro de ESSALUD cuenten con un sistema eficaz que prevea la incorporación de este subsidio, a fin de evitar la generación de cualquier problema o efecto negativo para la empresa o el trabajador mismo. Para ello, es de suma importancia una buena gestión y política que delimite de manera correcta los requisitos para acceder a dicho subsidio y se garantice su correcto uso por parte de los trabajadores.
[1] En la norma actualmente se prevé diez (10) días en los casos de parto natural o cesárea, disponiéndose plazos superiores en caso de nacimientos prematuros y partos múltiples, nacimiento con enfermedad congénita terminal o discapacidad severa y situaciones de complicaciones grave en la salud de la madre, el Proyecto de Ley indicado no propone modificar los citados plazos especiales.
[2] Proyecto de Ley N° 2127-2021-CR, presentado el 26 de mayo del año 2022.
[3] Giesecke, M. (2018). Licencia de paternidad y maternidad en el Perú: una aproximación desde los principios del family impact analysys y el enfoque de género. La Colmena N° 11. P. 30.
[4] The Guardian, (2014). Disponible en: http://www.theguardian.com/money/2014/aug/12/managers-avoid-hiring-younger-women-maternity-leave
[5] Fiestas, C. & Salazar, M. (2019). Deficiencias de la licencia por paternidad y su utilidad para los trabajadores de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. [Tesis para optar el título de abogado, Universidad de Católica Santo Toribio de Mogrovejo]. Recuperado de http://hdl.handle.net/20.500.12423/1876
[6] Organización Internacional del Trabajo (2014). La maternidad y la paternidad en el trabajo: Legislación y la práctica en el mundo. https://www.ilo.org/global/topics/equality-and-discrimination/maternity-protection/publications/maternity-paternity-at-work-2014/lang–es/index.htm
