Por Paul Nina, abogado por la PUCP con estudios en Tributación Internacional y Precios de Transferencia en la Universidad de Leiden y Universidad de Wisconsin-Madison.
La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina esclareció –entre otras cuestiones– que para aplicar el principio de realidad económica de los hechos prevista en el artículo 2° de la Ley N° 11.683 existe una importante limitación: los hechos ocurridos de forma posterior al acto que se analiza, no modifican la naturaleza de dicho acto. Así, a pesar de que en el caso concreto Transportadora de Energía S.A. (TESA) había realizado capitalizaciones de intereses de préstamos impagos, dichos actos no modificaron la naturaleza de los préstamos en aportes de capital.
En efecto, el 26 de diciembre de 2019 la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina resolvió el recurso extraordinario[1] de la empresa TESA relacionado al impuesto a las ganancias del ejercicio fiscal 2002. La controversia consistió en determinar si los contratos de mutuo celebrados en el año 2001 entre TESA como prestatario y su principal accionista Companhia de Interconexao Energética (CIE) como prestamista debían ser considerados como verdaderos contratos de préstamo o como aportes de capital por parte de CIE. Lo anterior es de suma relevancia pues TESA había deducido pérdidas por diferencia de cambio e intereses al haber considerado los contratos como préstamos.
- Antecedentes del financiamiento
CIE estaba domiciliada en Brasil y era el principal accionista de TESA. En el año 2001 CIE suscribió dos contratos de mutuo por los que otorgó financiamiento a TESA. El primer contrato fue por 1.5 millones de dólares por un plazo de 94 días, mientras que el segundo fue por 28.8 millones de dólares por 32 días. La tasa de interés para ambos casos fue la tasa LIBOR más 4% anual y se previó que en caso de mora habría un interés y multa adicional. Las condiciones de estos contratos cumplieron con las condiciones de mercado y contaron con estudios técnicos de precios de transferencia de respaldo, situación que no fue materia controvertida en todo el caso.
Los importes recibidos fueron utilizados por TESA en la construcción de líneas de interconexión de transporte de energía. Sin embargo, TESA no pagó los préstamos dentro del plazo. Así, entre el 2001 y 2002 efectuó únicamente pagos parciales de capital por un total de 10 millones de dólares, aproximadamente. Luego, en julio de 2002 TESA y CIE capitalizaron los intereses devengados pendientes de pago hasta ese momento. El resto de la deuda no fue cancelada y en noviembre de 2006 ambas empresas acordaron prorrogar ambos préstamos.
Según la posición de TESA los intereses no fueron pagados debido a razones de orden económico relacionadas con la crisis financiera que atravesó Argentina desde el año 2001 y con la intervención del Estado en el mercado de energía eléctrica, lo cual le afectó pues TESA se dedicaba al servicio público de transporte de energía eléctrica.
- Postura de la AFIP y del Tribunal Fiscal de la Nación
La AFIP Argentina postuló que en aplicación del principio de realidad económica prevista en el artículo 2° de la Ley N° 11.683, las operaciones no se trataron de préstamos sino en realidad de aportes de capital.
Esta posición fue ratificada en la instancia administrativa por el Tribunal Fiscal de la Nación Argentina. Para ello, el Tribunal indicó que lo que correspondía analizar es la auténtica intención de las partes considerando: la vocación de permanencia de los préstamos, la sujeción del pago del préstamo al riesgo empresarial, la intención de restitución de fondos, la relación de los préstamos con los activos, la tasa de interés y la convertibilidad de los préstamos en acciones.
Luego de evaluar el caso concreto, el Tribunal concluyó que los préstamos tenían una vocación de permanencia pues, si bien es cierto que se había fijado plazos para los pagos, en la práctica: los plazos se prorrogaron varios años, no se ejecutaron las cláusulas de mora y se capitalizaron los intereses.
- Postura de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
TESA impugnó la decisión del Tribunal Fiscal en sede judicial, obteniendo una primera sentencia por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, quien confirmó la resolución administrativa.
Para ello, la Cámara reprochó a TESA no probar que no hubo vocación de permanencia en los préstamos, considerando que existieron prórrogas extensas del plazo y capitalizaciones de intereses. A dicha conclusión se llegó a pesar que: se alegó que el no pago de los intereses se debió a la mala situación financiera de TESA, se presentó la información financiera de los ejercicios 2006 a 2012 y se propuso una pericia contable como prueba.
- Pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
La Corte Suprema recibe el caso impugnado por TESA y concluye que no fue correcto ‘calificar’ o ‘recalificar’ los contratos como aportes de capital debido a que la AFIP no contó con respaldo documentario de la falta de intención de devolución de fondos (vocación de permanencia). La Corte se sustenta en lo siguiente:
Primero, respecto a la vocación de permanencia del préstamo por falta de pago oportuno, la Corte señala que el mero incumplimiento posterior de un contrato no puede llevar a concluir que se realizó una modificación de su naturaleza, pues ello implicaría que la sustancia jurídica de cualquier acto se determina en función de los actos posteriores[2].
Segundo, la Corte reprobó que las instancias previas no actuaron las pruebas ofrecidas por TESA ni se realizó la pericia contable, lo cual estaba dirigido a probar las razones del incumplimiento del pago del préstamo que según lo alegado por TESA habrían sido: la crisis económica iniciada en el año 2001, la devaluación de la moneda y las modificaciones al rubro económico ocasionadas por la intervención estatal en el mercado energético.
Tercero, desde la propia lógica de la AFIP –descartada por la Corte– la recalificación de los contratos tendría que haber sido una ‘recalificación segmentada’ pues estuvo fuera de controversia que en los años 2001 y 2002 TESA sí realizó cancelaciones parciales de capital. En tal sentido, incluso según la posición del Fisco lo consecuente habría sido considerar que la parte cancelada seguía siendo un mutuo.
Cuarto, el argumento del Fisco según el cual los préstamos eran muy altos para una empresa con USD 12,000 contrasta con el hecho que en los años 2001 y 2002 TESA había recibido un préstamo por USD 40 millones del Banco Interamericano de Desarrollo. Asimismo, existen otros índices para medir la solvencia que no dependen únicamente del capital. Así, la Corte menciona la posibilidad de considerar el patrimonio neto, los activos corrientes y no corrientes, así como el ratio de endeudamiento y patrimonio.
Quinto, en lo relacionado al principio de realidad económica, la Corte menciona que dicho principio requiere para su aplicación la existencia de ‘motivos serios‘ que lleven a dejar de lado la forma del negocio jurídico y re-encuadrarlo en otro para que se adecue a la sustancia económica o a la auténtica intención jurídica de las partes.
- Comentarios
La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina esclareció, entre otras cuestiones, que para aplicar el principio de realidad económica de los hechos prevista en el artículo 2° de la Ley N° 11.683 existe una importante limitación: los hechos ocurridos de forma posterior al acto que se analiza, no conllevan a una modificación de la naturaleza de dicho acto. Así, a pesar de que en el caso concreto TESA había realizado capitalizaciones de los intereses de los préstamos, dichos actos no podrían haber modificado la naturaleza de los préstamos en aportes de capital.
Ahora bien, ¿qué significa principio de realidad económica? En la sentencia se utiliza dicho término para hacer referencia al artículo 2° de la Ley N° 11.683 que dice: “Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes. Cuando éstos sometan esos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los contribuyentes se prescindirá en la consideración del hecho imponible real, de las formas y estructuras jurídicas inadecuadas, y se considerará la situación económica real como encuadrada en las formas o estructuras que el derecho privado les aplicaría con independencia de las escogidas por los contribuyentes o les permitiría aplicar como las más adecuadas a la intención real de los mismos”.
Dicho artículo tiene cierto grado de similitud con el primer párrafo de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario peruano que indica: “Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios”. Asimismo, el mencionado artículo 2° es similar también con la norma de calificación de los hechos de Venezuela e influyó en la redacción del Modelo de Código Tributario para América Latina[3].
En tal sentido, ahora que la Corte Suprema de la Nación Argentina ha precisado -entre otras cosas- que no pueden considerarse hechos posteriores para modificar la naturaleza de una operación en el marco del principio de realidad económica, es de esperar que esta misma cuestión sea planteada en otros países donde se cuentan con normas similares, tal como es el caso del Perú.
REFERENCIAS Y BIBLIOGRAFÍA
[1] La sentencia puede ser consultada en la siguiente dirección: https://tpcases.com/argentina-vs-transportadora-de-energia-sa-december-2019-supreme-court-case-no-caf-39109-2014-3-rh2/
[2] Sobre ello, en la página 9 del dictamen de la Procuración General de la Nación compartido por la Corte Suprema se indica: “[…] del mero incumplimiento de un acuerdo no se puede derivar sin más y sin considerar las circunstancias de cada caso, una mutación en la naturaleza jurídica de un instituto, ya que ello importaría, derechamente, dejar librada la sustancia jurídica de todo acto a lo que pudiera suceder a la postre, es decir supeditando toda conclusión a lo que los hechos ulteriores determinasen”.
[3] TARSITANO, Alberto. “La cláusula antiabuso en el derecho tributario argentino. ¿El fin de la elusión?” En: Revista Derecho Fiscal. Marzo-abril, 2007. p. 30. Disponible en: https://www.albertotarsitano.com.ar/interpretacion/13clausulaantiabuso.pdf
