Jorge Calle, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), asociado senior del estudio Garrigues (Perú) y Máster en Derecho Corporativo por IE Law school.
Al momento de empezar un negocio, muchos emprendedores consideran como “una formalidad más” la constitución de la sociedad mediante la cual se llevará a cabo. Sin embargo, es muy importante regular en detalle el funcionamiento de la entidad que se constituye para evitar posteriores malos entendidos o discusiones en caso la relación entre los socios pudiera deteriorarse o en caso el negocio no marche bien y no haya un consenso respecto a cuál es el camino correcto a seguir.
Por lo general, esas regulaciones no se incluyen en el estatuto de la sociedad sino en convenios de accionistas. ¿Por qué? Por diversos motivos. En primer lugar, por confidencialidad. El estatuto será inscrito en registros públicos y cualquier tercero que pida una copia literal de la partida de la sociedad podrá tener acceso al estatuto de la misma. En segundo lugar, porque dichas regulaciones estarían sujetas a revisión por parte del registrador que califica la inscripción de la constitución, lo que podría dar lugar a observaciones registrales y ello podría demorar el proceso de inscripción de la sociedad. En tercer lugar, porque cualquier modificación a esa regulación implicaría una modificación del estatuto, generando costos notariales y registrales cada vez que se quisiera modificar esa regulación.
Dicho ello, a continuación listaremos ciertos aspectos que es conveniente regular en un convenio de accionistas al momento de constituir una sociedad para el desarrollo de un negocio:
I. La toma de decisiones.
Nos referimos en concreto al porcentaje de votos que se necesitará para tomar un acuerdo específico. La Ley General de Sociedades (LGS) señala que los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta, y para los acuerdos calificados (por ejemplo, aumentar o reducir el capital, modificar el estatuto, aprobar una fusión), se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. Sin embargo, la LGS permite que el estatuto establezca mayorías superiores a las antes señaladas pero nunca inferiores.
Es común que en los convenios de accionistas se establezca, por ejemplo, que para tomar cierto tipo de acuerdos (un endeudamiento o un contrato que exceda un monto determinado o modificar el estatuto o una fusión) se requiera el voto favorable de (por ejemplo) el 80% de las acciones suscritas con derecho a voto. Así, si la sociedad tiene tres accionistas de los cuales uno tiene el 70% de las acciones, y los otros dos tienen 15% cada uno, se requerirá que por lo menos dos de los tres accionistas estén de acuerdo para tomar las decisiones más importantes.
ll. Derechos de drag along y tag along.
Podría darse el caso de que, en el ejemplo anterior, el accionista titular del 70% de las acciones reciba una oferta excelente de un tercero para la compra de sus acciones. Pero, ¿qué pasa si el tercero está interesado en comprar no solo el 70% sino el 100% de las acciones?
En ese supuesto, si se ha pactado un derecho de drag along, el accionista titular del 70% de las acciones podría obligar a los otros dos accionistas minoritarios a transferir sus acciones al tercero, en los mismos términos y condiciones que el tercero ofertó al accionista titular del 70%.
Por otro lado, en caso la oferta del tercero fuera solo por el 70% de las acciones y si se hubiera pactado un derecho de tag along, los accionistas minoritarios tendrían el derecho a vender sus acciones al tercero en los mismos términos y condiciones que el tercero ofertó al accionista titular del 70%. En este escenario, ese último accionista estaría obligado a obtener del tercero una oferta en los mismos términos a los accionistas minoritarios en caso quisiera llevar a cabo la venta.
III. Mecanismos de solución o salida ante la falta de acuerdos.
Podría darse el caso de que, en determinado momento de la vida de la sociedad, fuera necesario tomar un acuerdo que, en el ejemplo anterior, requiera el voto favorable del 80% de las acciones suscritas con derecho a voto. Pero, ¿qué pasa si los accionistas no llegaran a un acuerdo? En estos casos, los convenios de accionistas suelen incluir mecanismos para solucionar estas situaciones.
Una posibilidad es que se acuerde que, en estos casos, los accionistas se someten a un tercero dirimente. Si la controversia es de carácter financiero, el tercero dirimente será, por ejemplo, un asesor financiero independiente. Si, por el contrato, la controversia es de carácter técnico, el tercero dirimente será, por ejemplo, un ingeniero independiente o un consultor independiente.
En estos casos, es de mucha utilidad incluir listados previamente acordados por las partes de quiénes serán estos terceros dirimentes. De esta manera, en caso se necesite designar a uno, ya hay una lista de opciones con los que ambas partes están de acuerdo.
Otra posibilidad es que uno de los accionistas ofrezca al otro la compra de sus acciones a un determinado precio. Si el accionista que recibió la oferta no está dispuesto a vender a ese precio, deberá comprar al accionista que envió la oferta sus acciones a ese mismo precio.
En ambas posibilidades, lo que se busca es solucionar la situación entrampada y que la sociedad pueda continuar con sus actividades.
IV. Solución de controversias.
Es importante regular qué sucede si hay una controversia entre los accionistas respecto a, por ejemplo, la aplicabilidad o no de cierta obligación o la validez del ejercicio de un determinado derecho.
En estos casos, las partes podrán optar por someter esas controversias a los jueces o a un tribunal arbitral. Es usual también que se permita recurrir a un arbitraje para controversias cuyo valor económico exceda determinado monto, considerando que un proceso arbitral suele ser bastante más caro que un proceso judicial.
Como se podrá advertir, al iniciar un negocio es muy importante prestar atención no solo al plan de negocio y a los presupuestos, sino también al estatuto de la sociedad mediante la cual se desarrollará el negocio y a la elaboración de un convenio de accionistas. Es cierto que podrá demorar unas semanas más el cierre de un acuerdo, pero en el momento en que el negocio no va bien y surgen los problemas, ayuda mucho tener un convenio de accionistas que establezca claramente cuáles son los derechos y obligaciones de cada parte en una situación determinada.
***
Fuente de la imagen: Agnitio
