Por Bruno Doig y Gino Rivas, abogados por la PUCP especialistas en arbitraje.

La caída de Odebrecht[1] ha puesto sobre la mesa una terrorífica probabilidad: que la adjudicación de los principales contratos para la ejecución de obras de infraestructura pública en el Perú esté manchada de corrupción[2].

A nivel internacional, los contratos cuya formación involucró actos de corrupción pueden ser declarados nulos. En el Derecho alemán, la nulidad deriva de la violación a la moral y las buenas costumbres[3]. En Francia, la ilicitud de la causa y la inmoralidad son causales de nulidad[4]. En el common law se diferencian los contratos con el fin de llevar a cabo actos de corrupción[5] (contracts that provide for corruption) y cuya nulidad es absoluta (void), de los contratos formados a partir de corrupción[6] (contracts procured by corruption) cuya nulidad puede ser solicitada por la parte inocente (voidable by the innocent party)[7]. Los comentarios a los Principios Unidroit[8] y Translex[9], acercamientos a la lex mercatoria, también reconocen distintos actos de corrupción como causales de nulidad de un contrato.

En el Perú, el reciente Decreto Legislativo N° 1341, aun en vacatio legis, ha introducido en la Ley de Contrataciones del Estado al soborno como causal expresa de nulidad del contrato[10]. La Ley N° 27444 determina además que el desvío de poder[11] y el ilícito penal[12] pueden derivar en la nulidad de un procedimiento de adjudicación, lo que implicaría, en el plano civil, la nulidad del contrato. No se debe obviar, además, el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, por el que es nulo el negocio jurídico en contravención de leyes de orden público.

Si esos mismos contratos cuentan con cláusulas arbitrales, ¿cuáles serían las consecuencias legales en el arbitraje comercial? Esta vez no hablamos de corrupción en el procedimiento arbitral (e.g. árbitros que aceptan obsequios, peritos pagados para emitir informes más favorables a alguna de las partes, etc.). Esta vez hablamos de un arbitraje sobre controversias derivadas de un contrato nacido de la corrupción.

En el presente artículo, examinamos cuáles son las consecuencias en la jurisdicción del tribunal arbitral comercial, cómo probar la corrupción y qué atribuciones tienen los árbitros de oficio frente a dichos casos.

  1. Jurisdicción arbitral sobre la corrupción

La corrupción ha traído problemas principalmente a dos requisitos de jurisdicción arbitral comercial: (a) la arbitrabilidad ratione materiae; y (b) la validez del convenio arbitral. Estos asuntos no solo involucran la posibilidad de que un árbitro decline su jurisdicción, sino que las cortes puedan anular el laudo o negar el reconocimiento del mismo. Veamos si existe base para ello.

 Arbitrabilidad ratione materiae

Uno de los requisitos para que un tribunal arbitral tenga jurisdicción es que la controversia sea arbitrable. Es decir, que la ley permita que la disputa sea decidida en un arbitraje[13]. En el Perú, nuestra Ley de Arbitraje, regula la arbitrabilidad mediante una fórmula abierta: son arbitrables los derechos disponibles y cualquier otra materia que la ley haya establecido como arbitrable[14].

¿La corrupción, un asunto de orden público, convierte una disputa contractual en no-arbitrable?

A nivel histórico, la primera respuesta fue afirmativa. En un caso de 1963 que involucraba sobornos a funcionarios argentinos[15], el árbitro Gunnar Lagergren, indicó que la corrupción no podía ser consentida por ninguna corte, y que principios generales impedían a los árbitros a arbitrar disputas de tal naturaleza.[16] Sin embargo, la jurisprudencia[17] y la doctrina internacional[18] han dado un giro y tienden actualmente a permitir que un arbitraje decida las consecuencias patrimoniales de actos de corrupción.

En el Perú, las controversias derivadas de un contrato obtenido por corrupción sí son arbitrables. El árbitro no decide sobre una relación de orden público (e.g. si alguien va a la cárcel) [19], pero sí determina qué le ocurre al contrato en caso de corrupción (i.e. al dinero, pues la consecuencia de la nulidad es la restitución). Es más, la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, confirma la arbitrabilidad de una controversia derivada de hechos de corrupción al establecer que el árbitro decida la nulidad del contrato[20].

Resulta claro, entonces, que la ley sí autoriza arbitrar las consecuencias patrimoniales de la corrupción.

  1. Validez del convenio arbitral de un contrato corrupto

Ahora bien, si el contrato puede ser declarado nulo, ¿el convenio arbitral no debería seguir el mismo destino?

Precisamente esa fue la lógica de la primera jurisprudencia: que el convenio arbitral sea nulo automáticamente[21]. Sin embargo, la jurisprudencia ha dado también un giro al reconocerse y aplicarse el principio de separabilidad y autonomía del convenio arbitral incluso frente a supuestos de corrupción. Si el convenio arbitral es un contrato distinto al contrato de fondo, el acto de corrupción debería haberse referido específicamente a la formación del convenio arbitral para que el mismo sea inválido[22]. Por ejemplo, sería nula una cláusula arbitral pactada específicamente para evadir a la justicia ordinaria y ocultar de ella los hechos de corrupción. En la mayoría de casos, por otro lado, un soborno para obtener la buena pro en una licitación no invalidaría per se el convenio arbitral.

Para nuestro caso, la Ley de Arbitraje recoge, en su artículo 41.2[23], el principio de separabilidad. En tal sentido, los vicios del contrato de fondo no invalidan automáticamente el convenio arbitral, el cual, para que sea nulo, debería ser por sí solo una forma de violar la ley.

Es más, la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y el Decreto Legislativo N° 1231, que regula a las Asociaciones Público Privadas, establecen que las controversias de contratos sometidos a dichos regímenes seguirán necesariamente la vía arbitral.[24] Esto significa que con o sin corrupción el convenio arbitral se celebrará necesariamente. El Estado no suscribe el convenio por el soborno, sino porque lo manda la ley.

En conclusión, un tribunal no debe declinar su jurisdicción ante un caso de corrupción, ni las cortes anular o negar el reconocimiento de un laudo. La disputa sí es arbitrable ratione materiae. Además, la corrupción en el contrato de fondo no alcanza al convenio arbitral gracias a la separabilidad y autonomía del mismo.

  1. Estándar de prueba

Un juez penal condenará a un imputado por corrupción si no encuentra ninguna duda razonable sobre su culpabilidad. El estándar de prueba es uno elevado: la ausencia de toda duda razonable. ¿Es ese el estándar que debe aplicar el árbitro para decidir sobre la evidencia de la corrupción?

La jurisprudencia internacional está dividida. Un estudio[25] analizó 25 laudos internacionales y encontró que uno utilizaba un estándar de prueba bajo, mientras que 14 utilizaron un estándar alto de prueba similar al de los casos penales. Por otra parte, se ha señalado la posibilidad de invertir la carga de la prueba en casos especiales[26].

Nuestra posición es que el árbitro debe aplicar el estándar de la prueba preponderante,[27] propia de las controversias civiles y coherentes con el principio de igualdad de armas. En una controversia civil, las partes guían el proceso y compiten por quién produce mejor evidencia. El estándar de preponderancia de la prueba permite dicha competencia.

Al contrario, en un proceso penal, el acusado tiene en juego su libertad fundamental y compite frente al todopoderoso Estado. El estándar de la ausencia de duda razonable pone la balanza así a favor de la libertad individual.[28] Ello no ocurre en el arbitraje, cuya única función es determinar qué ocurre con los intereses privados de las partes, qué ocurre con el contrato.

Poner la balanza a favor de la inocencia en un arbitraje civil, en realidad es favorecer a una de las partes: la que alegue la validez del contrato. Ello no es propio de la institución arbitral en la que prima el contradictorio y la conducción del proceso por las partes.

La única excepción a dicha regla debería ser la declaración de nulidad de oficio en base al artículo 220 del Código Civil, el cual exige “manifiesta nulidad”, requerimiento de un estándar de prueba más similar al penal que al civil, propio de una potestad inquisitorial. A continuación se analiza esta posibilidad.

  1. Poderes de los árbitros frente a la corrupción

Los árbitros, según vimos, mantienen competencia sin importar si el contrato se obtuvo mediante corrupción o no. Lamentablemente, no siempre se tendrá una prueba irrefutable de la corrupción. Y no solo ello, ¿qué pasa si las partes hacen ojos ciegos a la corrupción y pretenden obtener un laudo sobre controversias ajenas a tal tema?[29] ¿Cómo pueden afrontar los árbitros la corrupción? Aquí, evaluaremos dos temas: (a) la investigación de corrupción y (b) la corrupción en el contrato como punto controvertido.

      a. Investigación preliminar de corrupción 

Una empresa constructora inicia un arbitraje contra una entidad pública, requiriendo el pago por mayores gastos incurridos en la construcción de la obra. Se designan a los árbitros y estos al sesionar por primera vez, notan que algo no anda bien. No obstante, es muy distinto sentir la corrupción —por más fuerte que sea su aroma— a tener pruebas concluyentes e irrefutables de la misma. En tales casos, “¿tiene un tribunal el derecho o el deber, de investigar sospechas o alegaciones de corrupción?¿tiene el árbitro un deber de investigar algo que no “se ve correcto?.”[30]

A nuestro criterio, los árbitros tienen la potestad investigar de oficio si el contrato se obtuvo mediante corrupción. Esta investigación “preliminar” no implica que el tribunal arbitral incurra en un excess of authority porque (i), según el artículo 43.1[31] de la Ley de Arbitraje, este cuenta con total libertad para ordenar la actuación de pruebas que estime necesarias; y (ii) no está resolviendo —hasta este momento— aún nada sobre la corrupción (si sus investigaciones no llevan a nada concluyente, entonces estas habrán resultado inocuas).

Ello no implica que el árbitro deba convertirse en fiscal. No es su función y no tiene las armas para hacerlo. La investigación de la corrupción que realizan los árbitros se centra de manera exclusiva en las consecuencias de ésta sobre la materia disponible sometida a arbitraje. Por supuesto, nada impide que, como todo ciudadano, el árbitro pueda denunciar los hechos de los que tome conocimiento para que, quien sí tiene las armas, actúe según le exige la ley. 

     b. La corrupción como punto controvertido

Si durante las investigaciones “preliminares”, a partir de hechos públicos o, incluso, de las pruebas del expediente, los árbitros tienen evidencia de corrupción pero las partes pretenden hacer oídos sordos a la misma, ¿Qué pueden hacer los árbitros?

No existe una respuesta uniforme frente a tal pregunta. Por un lado, se sostiene que el árbitro carece del poder suficiente para incorporar tal tema si ninguna de las partes lo pide, y que no tiene el deber de “buscar la verdad”[32]. Por otro, se alega que los árbitros cuentan con la potestad de actuar sua sponte (por su propia voluntad) para investigar y resolver sobre la corrupción involucrada[33]

En realidad, parece difícil afirmar que los árbitros deban también cerrar los ojos ante la corrupción. Se ha sostenido que para que los árbitros cumplan su mandato de resolver asuntos contractuales, es una “precondición” vital que éstos consideren y resuelvan reclamos que aleguen que el contrato es inválido, ilícito o contrario al orden público[34]. Así, con “tal consideración y decisión, el tribunal arbitral no puede emitir un laudo que decida sobre los derechos sustantivos de las partes de manera vinculante… un tribunal es incapaz de decidir que la parte A está obligada a pagar $ 1000 o entregar cierta propiedad a la parte B sin considerar objeciones de orden público contra la existencia de tal obligación.”[35]

En opinión nuestra, bajo ley peruana los árbitros cuentan con la potestad de introducir de oficio un nuevo punto controvertido y resolverlo: la determinación de corrupción en el nacimiento del contrato.

El artículo 220[36] del Código Civil habilita al juez a declarar de oficio la nulidad de un acto jurídico cuando ésta sea “manifiesta”. Aplicando esto al arbitraje, podemos concluir que los árbitros pueden pronunciarse de oficio sobre la corrupción en caso consideren que ésta es evidente y que constituye un supuesto de nulidad del contrato

Incluso podría señalarse que siempre fue un punto controvertido, pues de lo contrario se estaría frente a una falacia de cuestión implícita (fallacy of complex question)[37]. Esto es, una cuestión que presupone un contenido implícito no comprobado (e.g. la pregunta “¿Cuántos pisos tiene tu inmueble?” presupone que uno tiene un inmueble, no siendo necesariamente cierto que sea así). La validez de un contrato es un pronunciamiento implícito[38] cuando se resuelve cualquier pretensión derivada del mismo[39].

En cualquier caso, si los árbitros consideran que el contrato es nulo por haber sido obtenido mediante corrupción, deben asignar primero a las partes una etapa para alegar y probar sobre este punto.[40] La investigación de la corrupción no puede violar el derecho que tienen las partes a ser escuchadas.

Finalmente, los árbitros, al reflexionar sobre si actuar sua sponte o no, deben tener en cuenta que si en última instancia el laudo no se pronuncia sobre la —probable pero no confirmada— corrupción, el mismo podrá terminar siendo anulado y/o no ejecutado. Un laudo que ignora la corrupción es contrario al orden público nacional e internacional, por lo que las cortes nacionales terminarán anulándolo y/o rehusándose a ejecutarlo[41]. Esto termina perjudicando al arbitraje, porque “tienta” a las cortes nacionales a invadir los procedimientos arbitrales y conducir revisiones completas sobre el fondo[42].

  1. Conclusiones

Arbitraje y corrupción se pueden entrelazar de distintas formas: disputas derivadas de contratos obtenidos mediante corrupción, disputas derivadas de contratos para llevar a cabo prácticas corruptas, y disputas llevadas en un arbitraje corrupto (e.g. árbitros sobornados). Las preguntas que surgen a partir de ello son innumerables, este artículo pretende cubrir solo algunas de ellas.

Según se analizó, la ley otorga plena jurisdicción a los árbitros para decidir qué ocurre con el contrato como consecuencia de la corrupción. Esta, en principio, debe probarse balanceando la evidencia de las partes. Pero, en cualquier caso, la ley le otorga facultades excepcionales al árbitro para investigar y resolver de oficio cuando tenga al frente un caso de corrupción.

Lo que no debe olvidarse es que el arbitraje cumple una función: resolver disputas de forma eficiente. El arbitraje no debe ni puede sustituir al sistema penal. Así como no puede prohibirse tomar agua porque los asesinos lo hacen, tampoco puede sacrificarse el diseño del arbitraje porque los corruptos lo puedan utilizar. No sea que, dada la coyuntura, la creatividad de los congresistas se encienda en desmedro de los logros del arbitraje en el mercado peruano de los últimos años. 


[1] A finales del año pasado, Odebrecht llegó a un acuerdo con las autoridades judiciales de Estados Unidos y otros en el que admitía haber realizado pagos indebidos —US$ 788 millones— para la obtención de proyectos de infraestructura.  (Disponible en web: http://www.wsj.com/articles/odebrecht-to-pay-2-6-billion-to-settle-bribery-claims-1482325309)

[2] Alrededor de 29 millones de dólares fueron entregados en sobornos a autoridades peruanas para la adjudicación de obras públicas. (Disponible en web: http://elcomercio.pe/mundo/actualidad/eeuu-odebrecht-pago-sobornos-us29-millones-peru-noticia-1955147) (http://larepublica.pe/politica/832584-odebrecht-pago-sobornos-en-el-peru-por-29-milllones-de-dolares)

[3] Raeschke-Kessler/Gottwald, Korruption undinternationales Vertragsrecht – Rechtliche Aspekte der Korruption im Bau- undInfrastruktursektor mit Auslandsbezug (Disponible en web: https://www.trans-lex.org/106701/_/rechtliche-aspekte-der-korruption-im-bau-undinfrastruktursektor-mit-auslandsbezug/). BGH, 08.05.1985 – IVa ZR 138/83. (Disponible en web: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1985-05-08/iva-zr-138_83)

[4] La Cour d’appel de París ha señalado que “les contrats tendant à la corruption ou au trafic d’influence sont annulés pour immoralité ou illicéité de la cause ou de l’objet (article 1133 du Code civil) si le but immoral ou illicite est connu des parties et donnent lieu à application de l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Cour d’appel de Paris (1re Ch. C), 30 September 1993, Rev. Arb. 1994, 359 et seq. (Disponible en web: https://www.trans-lex.org/311240/_/cour-dappel-de-paris-30-september-1993-rev-arb-1994-359-et-seq%3Cbr-%3E/)

[5] Contracts that provide for corruption, contratos dirigidos a llevar a cabo prácticas corruptas (e.g. una la asociación en participación mediante cual una parte pagará a otra según el éxito de sus gestiones ante entidades estatales).

[6] Contracts procured by corruption, contratos cuya formación y/o celebración se logró a mediante prácticas corruptas (e.g. contrato obtenido mediante sobornos a funcionarios públicos).

[7] Matthew Gearing and Roanna Kwong, Chapter 10: The Common Law Consequences and Effects of Allegations or a Positive Finding of Corruption, en Domitille Baizeau and Richard H. Kreindler (eds), Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 13, Kluwer Law International; International Chamber of Commerce (ICC), 2015; pp. 158 – 166

[8] Unidroit. Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, 2010, p. 134-146. (Disponible en web:

http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-s.pdf)

[9] Disponible en web: https://www.trans-lex.org/938000/_/invalidity-of-contract-due-to-bribery/

[10] Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1341, art. 44.2.f) (“Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.”)

[11] Ley N° 27444, art. 3.3 (“Son requisitos de validez de los actos administrativos:… Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.”)

[12] Ley N° 27444, art. 10. 4 (“Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:… Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.”)

[13] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 2nd edition, Kluwer Law International; Kluwer Law International 2014, pp. 943-944.

[14] Decreto Legislativo N° 1071, art. 2.1 (“Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”)

[15] En este caso, las partes discutían por la comisión que debía recibir una de ellas debido a las gestiones que realizó para lograr que la otra ejecute proyectos públicos. Se trataba, entonces, de un contract that provide for corruption.

[16] ICC Award No. 1110 of 1963 by Gunnar Lagergren, YCA 1996, at 47 et seq. (también publicado en: Arb.Int’l 1994, at 282 et seq.), par. 23.

[17] ICC Case No. 4145 (1983 y 1984); ICC Case No. 6286 (1991). Italy No. 18 / E3, S.A. Tradax Export v. S.p.a. Carapelli, Corte di Appello di Firenze, Not Indicated, 22 de octubre de 1976 en Pieter Sanders (ed), Yearbook Commercial Arbitration 1978 – Volume III, Yearbook Commercial Arbitration, Volume 3, Kluwer Law International; Kluwer Law International 1978, pp. 279 – 280. Genesco, Inc. v. T. Kakiuchi & Co., Ltd., 815 F.2d 840 (1987). Kerr-McGee Refining Corp. v. M/T Triumph, 924 F.2d 467 (2d Cir. 1991), JLM Indus. v. Stolt-Nielsen SA, 387 F.3d 163, 175 (2d Cir. 2004).

[18] Michael Hwang, Kevin Lim, ‘Corruption in Arbitration — Law and Reality’ (2012) 8 Asian International Arbitration Journal, Issue 1, pp. 1–119. Copyright © 2012.

[19] Edoardo Marcenaro, Chapter 9: Arbitrators’ Investigative and Reporting Rights and Duties on Corruption in Domitille Baizeau and Richard H. Kreindler (eds), Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 13 (©Kluwer Law International; International Chamber of Commerce (ICC) 2015) p. 143.

[20] Ley N° 30225, art. 44 (“Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente Ley y su reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional”)

[21] Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Second Edition), 2nd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2014) pp. 988. Heyman v. Darwins Ltd [1942] AC 356 (House of Lords).

[22] Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40. Swiss Federal Tribunal’s Judgment of 2 September 1993 (National Power Corporation (Philippines) v Westinghouse (USA). Supplier v Republic of X, Partial Award on Jurisdiction and Admissibility, ICC Case No. 6474, 1992 in Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2000 – Volume XXV, Yearbook Commercial Arbitration, Volume 25,  Kluwer Law International; Kluwer Law International 2000, pár. 144-146. Establishment of Middle East country X v South Asian construction Company, Interim Award, ICC Case No. 4145, 1983 in Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 1987 – Volume XII, Yearbook Commercial Arbitration, Volume 12,  Kluwer Law International; Kluwer Law International 1987,  pár. 8. BGE 119 II S. 380-385.

[23] Decreto Legislativo 1071, art. 41.2 (“El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral”)

[24] Ley N° 30225, art. 45.  Decreto Legislativo N° 1224, art. 23.

[25]  Antonio Crivellaro, “Arbitration Case Law on Bribery: Issues of Arbitrability, Contract Validity, Merits and Evidence” in in Kristine Karsten and Andrew Berkeley, Arbitration, Money Laundering, Corruption and Fraud, Dossiers- ICC Institute of World Business Law (September 2003) 109 at pp. 115-117. Citado en Michael Hwang, Kevin Lim, ‘Corruption in Arbitration — Law and Reality’, ob. cit.

[26]  ICC Case No. 6497. Citado en: Michael Hwang, Kevin Lim, ‘Corruption in Arbitration — Law and Reality’, ob. cit.

[27] Michele Taruffo. Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre los hechos. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2013; p. 61. Michael Hwang, Kevin Lim, ‘Corruption in Arbitration — Law and Reality’, ob. cit.

[28] Michele Taruffo. La Prueba, Artículos y Conferencias. Monografías Jurídicas Universitas, 2009, p. 112-117. Michael Hwang, Kevin Lim, ‘Corruption in Arbitration — Law and Reality’, ob. cit.

[29] El caso “fácil” se da cuando alguna de las partes somete a discusión la corrupción. En dicho caso, la competencia del tribunal arbitral para investigar, comprobar y sancionar la corrupción es indiscutible.

[30] Richard H. Kreindler, Concluding Remarks: Corruption and International Arbitration in Domitille Baizeau and Richard H. Kreindler (eds), Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 13,  Kluwer Law International; International Chamber of Commerce (ICC) 2015,  p. 189.

[31] (“El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios”)

[32] ICC Case No. 6497 (1994); ICC Case No. 7047 (1994).

[33] Metal-Tech Ltd. v Republic of Uzbekistan, ICSID Case No. ARB/10/3 (4 October 2013). Edoardo Marcenaro, Chapter 9: Arbitrators’ Investigative and Reporting Rights and Duties on Corruption, ob. cit., p. 143-144. Nassib G. Ziadé, Chapter 7: Addressing Allegations and Findings of Corruption in Domitille Baizeau and Richard H. Kreindler (eds), Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 13 (© Kluwer Law International; International Chamber of Commerce (ICC) 2015) pp. 118-122.

[34] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, ob. cit., p. 2134.

[35] Ibídem.

[36] (“La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.

Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta”)

[37] Douglas Walton. “The Fallacy of Many Questions: On the Notions of Complexity, Loadedness and Unfair Entrapment in Interrogative Theory”. En Argumentation. Winnipeg, N° 13, 1999, pp. 379-383.

[38] Jordi Nieva Fenoll. La cosa juzgada. Barcelona: Atelier, 2006, pp. 190-198.

[39] No obstante, por defecto, una cuestión implícita no permite al juzgador (sea juez o árbitro) evaluar y resolver sobre la misma. Dada la importancia de combatir la corrupción (cuestión de orden público), este supuesto constituiría una excepción a tal regla general.

[40] Bernardo M. Cremades y David J.A. Cairns, “Transnational Public Policy in International Arbitral Decision-Making: The Cases of Bribery, Money Laundering and Fraud” in K. Karsten and A. Berkeley (eds), Arbitration — Money Laundering, Corruption and Fraud, Dossier of the ICC Institute of World Business Law (Paris: ICC

Publishing, 2003) 65, 83.

[41] Edoardo Marcenaro, Chapter 9: Arbitrators’ Investigative and Reporting Rights and Duties on Corruption, ob. cit., p. 143-144.

[42] Inan Uluc, “Corruption in International Arbitration” (2016). SJD Dissertations. Paper 1, p. 254. (Disponible en web: http://elibrary.law.psu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=sjd)

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1 Comentario

  1. Es un asunto muy delicado el de “las formas como se pueden entrelazar el arbitraje y la corrupción”, tal como lo refieren los coautores. Y no menos delicado es el riesgo de confundir la institución arbitral y el mal uso que se pueda hacer de ella por parte de inescrupulosos, ya que esto como sabemos puede llevar a iniciativas legislativas contraproducentes como el proyecto de ley N° 4505-2014-CR que presentó el congresista Héctor Becerril, como consecuencia de la irrupción de la “Red Orellana” y el uso delincuencial de arbitrajes ad hoc que vulneraron el derecho de propiedad de muchos ciudadanos.
    Más allá del cuidado especial que debería tenerse con los arbitrajes ad hoc, existen instrumentos legales para el arbitraje institucional, que los centros de arbitraje pueden utilizar en forma más eficiente para tener un mejor control en la conducción de los procesos arbitrales. Me refiero en particular a la actualización anual del registro de árbitros y a la separación de aquel árbitro sobre el que existan dudas razonables respecto de su comportamiento ético y profesional en procesos arbitrales.

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