Andrea Belén Gómez La Rosa,
bachillera en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Practicante profesional del Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos – Promsex.
I. Introducción:
El 26 de octubre se conmemora el Día de la Visibilidad Intersex. Se calcula que hasta un 1,7% de la población mundial nace con características intersexuales[1], las cuales son entendidas como las variaciones en las características sexuales físicas, incluyendo características genéticas, hormonales[2] en la anatomía sexual y/o los órganos reproductivos que no se corresponden con las definiciones típicas de los cuerpos masculinos o femeninos[3] (características sexuales no normativas). En ese sentido, “Intersex es un término paraguas que abarca dicha diversidad corporal”[4]. Cabe resaltar que la intersexualidad es independiente de la orientación sexual e identidad de género, ya que las personas intersex pueden tener la misma diversidad de orientaciones e identidades que cualquier otra persona[5].
Debido a sus características sexuales, las personas intersex son objeto de formas múltiples e interseccionales de discriminación en todos los ámbitos de la vida[6], las cuales se sustentan en estereotipos nocivos y patologizantes, tabúes y estigmatización, que reduce la intersexualidad a una supuesta enfermedad o trastorno[7]. Como consecuencia, enfrenten graves vulneraciones a sus derechos humanos, en particular a la integridad personal y a no sufrir tortura ni tratos crueles, inhumanos o degradantes[8]. Estas vulneraciones se expresan en prácticas como intervenciones médicas forzadas o coercitivas (como las cirugías de “normalización” genital), limitaciones a su capacidad jurídica, restricciones en el acceso a la justicia y exclusiones en el ámbito de la salud, educación, el empleo, el deporte y otros servicios esenciales[9].
Las limitaciones en el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas intersex se ven profundizadas por la invisibilización estructural de sus experiencias. A pesar de ser incluidas dentro del acrónimo LGBTIQ+, constituyen el grupo más relegado en términos de reconocimiento de sus demandas específicas, que no siempre se relacionan con la orientación sexual o la identidad de género, lo que evidencia una forma particular de exclusión dentro de un colectivo ya históricamente discriminado[10]. En esa línea, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano, recaída en el expediente N° 02563-2021-PA/TC, refuerza esta situación de invisibilización, al ignorar expresamente las características sexuales no normativas (intersexualidad) de la parte demandante al momento de emitir su fallo.
II. Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional (caso Eidan):
Los hechos del caso materia de la sentencia se refieren a la situación de Eidan, persona intersex que fue inscrita con sexo femenino a partir de la asignación realizada por el personal de salud al momento de su nacimiento. Tal determinación, basada en una lectura binaria de los cuerpos, no se correspondía con su identidad. Años después, exámenes médicos le confirmaron sus características sexuales no normativas (intersexualidad)[11].
No obstante, la imposición legal del sexo femenino supuso graves afectaciones en el acceso a servicios de salud, pues se le negaron atenciones médicas especializadas al no ser correspondientes con el sexo consignado en su documento de identidad. Asimismo, la persistencia de su nombre y sexo femeninos en documentos oficiales, como títulos universitarios y credenciales laborales, le expuso a discriminación y trato degradante en su ámbito profesional, con consecuencias negativas en su bienestar psicoemocional y en el ejercicio de sus derechos[12].
2.1. Ausencia de una comprensión adecuada y valoración de las características sexuales no normativas (intersexualidad) de Eidan
La sentencia del Tribunal Constitucional resolvió favorablemente la pretensión de Eidan de rectificar su nombre y sexo en los documentos oficiales[13]. Sin embargo, el razonamiento adoptado evidencia una comprensión limitada de la intersexualidad e incluso una omisión deliberada de valoración de las características sexuales no normativas de la persona demandante en el análisis y resolución del caso. En esa línea, el asunto fue abordado como un simple error registral subsanable mediante una prueba genética (examen de cariotipo).
Bajo esta lógica, el Tribunal Constitucional sostuvo que Eidan había nacido como un “varón biológico” y que su inscripción como mujer obedecía únicamente a un error en la asignación del sexo al momento de nacer, derivado de la observación realizada por el profesional de salud del fenotipo o genitalidad externa[14]. Esta argumentación no sólo invisibiliza la diversidad de las características sexuales de Eidan, que no se corresponden con las definiciones típicas de los cuerpos masculinos o femeninos (intersexualidad), sino también los efectos estructurales que el sistema binario de lectura de los cuerpos produce en el ejercicio de los derechos de las personas intersex.
Es preciso recordar que el sistema heteronormativo ha consolidado el binarismo hombre/mujer como única forma legítima de existencia corporal. Así, esto se refleja en la asignación de sexo al nacer a partir de la inspección visual de los genitales, según parámetros médicos sustentados en percepciones culturales. Bajo esta lógica, los cuerpos intersex son “corregidos” hacia uno de los extremos del binario, lo que constituye, el “modelo médico de normalización”, basado en la patologización de las características sexuales no normativas[15].
En ese sentido, al fundamentar su decisión en el criterio cromosómico, el Tribunal Constitucional reafirmó la idea de que este constituye el parámetro definitivo para determinar el sexo de una persona[16] y, en consecuencia, las características sexuales que deben tener los cuerpos para guardar la esperada correspondencia. Esta interpretación legitima la práctica de “corregir” o “normalizar” los cuerpos de las personas intersex a fin de ajustarlos a las normas sociales y culturales de cómo deben ser los cuerpos masculinos y femeninos[17], así como a las exigencias del sistema registral binario. Con ello, se desconoce que la intersexualidad no representa un error o anomalía, sino una manifestación legítima de diversidad corporal.
La ausencia de una adecuada comprensión y valoración de las características sexuales no normativas de Eidan (intersexualidad) determinó una deficiente evaluación de la vulneración de sus derechos fundamentales. Ello se evidencia, en un primer momento, en la desestimación de la demanda en el extremo de la afectación al derecho a la igualdad y no discriminación por razón de dichas características, lo cual, en consecuencia, restringió el alcance del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en relación con los demás derechos cuya vulneración fue alegada.
2.2 Efectos de la falta de comprensión de la intersexualidad en el análisis de la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación
El Tribunal Constitucional ha señalado que la igualdad posee una doble dimensión, como principio –que orienta y vincula a todo el ordenamiento jurídico –y como derecho fundamental –reconoce la titularidad de la persona para exigir un trato igualitario[18]. Añade que la igualdad jurídica exige tratar igual en situaciones iguales y diferente en situaciones diferentes. Esta aproximación inicial guarda relación con la concepción de igualdad como no discriminación, que obliga al Estado a evitar tratos arbitrarios basados en criterios irrazonables[19]. A ello se suma la noción de categorías sospechosas de discriminación, que incluyen tanto las expresamente previstas en la Constitución (origen, raza, sexo, idioma, etc.) como aquellas de “cualquier otra índole” que resulten relevantes, en las cuales todo trato diferenciado se presume irrazonable[20].
Sin embargo, la jurisprudencia nacional e interamericana ha destacado que el principio material que sustenta esta noción es la identificación de grupos históricamente discriminados y, por ende, en situación de vulnerabilidad[21]. De ahí que la igualdad también se conciba como no subordinación, es decir, como la exigencia de remover las condiciones estructurales que perpetúan la exclusión sistemática de ciertos colectivos en el acceso y goce de otros derechos[22]. Así, tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han desarrollado metodologías que vinculan las categorías sospechosas con un deber reforzado de protección frente a la discriminación estructural.
Desde esta perspectiva, las personas intersex constituyen un grupo históricamente invisibilizado que requiere un escrutinio estricto frente a medidas que puedan afectar sus derechos[23]. En su caso, la categoría sospechosa relevante es la de “características sexuales”[24]. De haberse considerado esta categoría en el análisis del caso de Eidan, el Tribunal Constitucional habría debido reconocer la especial situación de vulnerabilidad de las personas intersex y examinar con mayor rigor cómo la invisibilización de sus necesidades específicas contribuyó en la afectación de los derechos a la salud y a la identidad de Eidan, entre otros.
2.3. Efectos de la falta de comprensión de la intersexualidad en el análisis de la vulneración de los demás derechos: salud, identidad y acceso a la justicia
En el ámbito del derecho a la salud, se debe recordar que la intersexualidad suele ser reducida a una condición patológica, lo que deriva en un abordaje médico que privilegia la clasificación estrictamente biológica por sobre el reconocimiento de derechos. En este marco, Eidan fue discriminado en el acceso a los servicios de salud en última instancia por sus características sexuales no normativas, lo cual generó que se asigne al nacer un sexo diferente a los resultados de la prueba de cariotipos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional únicamente atendió esta última cuestión, patologizando las características sexuales de Eidan y sin atender el origen del asunto[25].
Con este fallo el Tribunal Constitucional habilita que únicamente cuando exista un examen de cariotipo que muestre un sexo biológico distinto al registrado en el documento de identidad se puede tener acceso a los servicios de salud, imponiendo una carga desproporcionada en las personas con diversidad de características sexuales. Este enfoque es excluyente, pues no todas las personas intersexuales presentan discordancias entre sus documentos de identidad y los resultados del examen de cariotipo.
En el ámbito del derecho a la identidad, la raíz del problema en el caso de Eidan radica en que la designación del sexo femenino en los documentos oficiales se debió, en última instancia, a sus características sexuales no normativas. Sin abordar este aspecto estructural, el Tribunal Constitucional omitió la oportunidad de pronunciarse sobre cómo proceder en el caso de registro de bebés intersex, de modo que se proteja su derecho a la identidad y personalidad jurídica. Al respecto, a nivel comparado, se plantean discusiones relevantes[26]. En Colombia, por ejemplo, se permite consignar un marcador de intersexualidad en el certificado de nacido vivo, registrando el sexo que indiquen los padres o representantes, con la posibilidad de modificarlo después por vía administrativa[27]. Aunque este mecanismo se implementa en cumplimiento de un fallo de la Corte Constitucional[28], refleja las tensiones existentes entre brindar soluciones inmediatas y garantizar plenamente los derechos de las personas intersex.
En el caso de Eidan, los resultados de la prueba de cariotipos coinciden con su propia identidad de género masculina, y ello, según lo propiamente dicho en el fallo, es lo que habilitó a que se modifiquen sus documentos de identidad. No se consideró la identidad de género del demandante pues no había discordancia con el resultado de la prueba de cariotipos. Sin embargo, ello no necesariamente sucede con todas las personas intersexuales. Este razonamiento reproduce la lógica del caso P.E.M.M.[29], donde se sostuvo que el sexo biológico se determina por los cromosomas, pese a que dicho precedente fue revocado en el caso Ana Romero Saldarriaga[30], aún vigente. La insistencia en privilegiar el dato cromosomático como determinante para el registro o modificación de los datos en los documentos de identidad deja fuera de la ecuación a la identidad de género de la persona.
Finalmente, el presente caso hace surgir nuevas interrogantes sobre la vía idónea para el cambio de nombre y sexo en los documentos de identidad. En el caso P.E.M.M., el Tribunal Constitucional introdujo una posibilidad del proceso de amparo para el cambio de nombre y sexo de personas intersex[31], aunque negó la posibilidad de dichas modificaciones de datos para personas trans[32]. Posteriormente, en el caso Ana Romero Saldarriaga, se reconoció que las personas trans sí podían modificar sus datos en documentos de identidad, pero que la vía adecuada no era el amparo, sino los procesos civiles[33]. En el caso de Eidan se habilitó nuevamente la vía de amparo por razones de urgencia relacionadas con el derecho a la salud, sin que el Tribunal Constitucional considerara características sexuales no normativas (intersexualidad) al momento de declarar procedente la demanda.
En ese sentido, quedan muchas dudas sin resolver: ¿El caso P.E.M.M. permite verdaderamente que las personas intersex acudan a los procesos de amparo para solicitar el cambio de nombre y sexo? ¿El caso Ana Romero Saldarriaga revocó dicha posibilidad? ¿El caso Eidan implica que ahora solo las personas intersex que ven vulnerado su derecho a la salud pueden acudir al amparo y las que no ven ese derecho vulnerado no? ¿Qué se debe entender por vulneración del derecho a la salud? ¿Incluye salud mental? ¿Y las personas trans siguen acudiendo a la vía civil? Fuera de todas estas interrogantes, lo recomendable sigue siendo habilitar una vía administrativa para solicitar el cambio de nombre y sexo, garantizando un procedimiento expedito y respetuoso de los derechos humanos[34].
III. Conclusiones y reflexiones:
La sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Eidan constituye un reconocimiento limitado de los derechos de las personas intersex, pues si bien admite la rectificación de nombre y sexo en los registros oficiales, lo hace bajo la lógica de un “error registral” acreditado mediante una prueba cromosómica. Al reducir la problemática a un aspecto técnico y biológico, el Tribunal invisibiliza la diversidad corporal y reitera un paradigma binario que desatiende la histórica situación de discriminación estructural que enfrentan las personas intersex.
Este pronunciamiento evidencia cómo el derecho, cuando se sustenta en lecturas restrictivas y biologicistas, perpetúa la exclusión en lugar de garantizar la igualdad. La omisión de un análisis estructural sobre las condiciones de vulnerabilidad de las personas intersex revela la persistencia de un enfoque normativo incapaz de responder a las exigencias de justicia y no discriminación. Resulta indispensable que el Tribunal Constitucional trascienda la mera corrección registral de un caso individual y asuma una perspectiva de derechos humanos que reconozca plenamente la dignidad, autonomía y derechos de las personas intersex, de modo que su jurisprudencia se oriente a transformar —y no a reproducir— las dinámicas de opresión existentes.
Referencias:
[1] Naciones Unidas (s.f.). Día de la Visibilidad Intersex: Nacer con características sexuales que no se ajustan a las definiciones típicas de hombre y mujer. https://unric.org/es/dia-de-la-visibilidad-intersex/
[2] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015). Violencia contra personas LGBTI. p. 30. https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf
[3] Naciones Unidas (2019). Violaciones de los derechos humanos de las personas intersex. Nota informativa. p. 3. https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/issues/discrimination/lgbt/BackgroundNoteHumanRightsViolationsagainstIntersexPeople_ES.pdf
[4] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015). Violencia contra personas LGBTI. p. 31. https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos (2017). Opinión Consultiva OC-24/17. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. párr. 32. https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf
[6] Naciones Unidas (2024). Lucha contra la discriminación, la violencia y las prácticas nocivas hacia las personas intersexuales. A/HRC/55/L.9. p. 2. https://docs.un.org/es/A/HRC/55/L.9
[7] Naciones Unidas (2019). Violaciones de los derechos humanos de las personas intersex. Nota informativa. p. 4. https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/issues/discrimination/lgbt/BackgroundNoteHumanRightsViolationsagainstIntersexPeople_ES.pdf
[8] Álvarez, B. (2020). La inconstitucionalidad de las intervenciones de reasignación sexual en infantes intersex no consentidas. Tesis para optar por el grado académico de magistra en derecho constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 133. https://tesis.pucp.edu.pe/items/aeeeb423-9683-4260-86d5-fcc6d3020a1f
[9] Naciones Unidas (2019). Violaciones de los derechos humanos de las personas intersex. Nota informativa. p. 4. https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/issues/discrimination/lgbt/BackgroundNoteHumanRightsViolationsagainstIntersexPeople_ES.pdf
[10] Zelada, C. y Quesada, D. (2019). Lxs otrxs invisibles: Hacia una narrativa jurídica para la prohibición de las cirugías de “normalización genital”. En: Revista Ius Et Veritas N° 59. p. 128. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/22482/21693
[11] Promex (s.f.). Eidan. Hoja resumen. https://incidenciainternacional.promsex.org/casos/eidan/
[12] Ibidem.
[13] Tribunal Constitucional (2024). Sentencia 228/2024. Fallo. 2. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2024/02563-2021-AA.pdf
[14] Tribunal Constitucional (2024). Sentencia 228/2024. párr. 18-24. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2024/02563-2021-AA.pdf
[15] Álvarez, B. (2020). La inconstitucionalidad de las intervenciones de reasignación sexual en infantes intersex no consentidas. Tesis para optar por el grado académico de magistra en derecho constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 19 y 20. https://tesis.pucp.edu.pe/items/aeeeb423-9683-4260-86d5-fcc6d3020a1f
[16] Butler, J. (2007). El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad. “Si se refuta el caracter invariable del sexo, quizas esta construcción denominada «sexo» este tan culturalmente construida como el género; de hecho, quiza siempre fue género, con el resultado de que Ia distincion entre sexo y género no existe como tal” (p. 55). https://transreads.org/wp-content/uploads/2019/03/2019-03-18_5c8fe73d717ca_judith-butler-el-genero-en-disputa1.pdf
[17] A nivel de jurisprudencia internacional estas cirugías de “normalización” genital, muchas veces sin el consentimiento de la persona intervenida han sido proscritas. Ver: Zelada, C. y Quesada, D. (2019). Lxs otrxs invisibles: Hacia una narrativa jurídica para la prohibición de las cirugías de “normalización genital”. En: Revista Ius Et Veritas N° 59. p. 139. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/22482/21693
[18] Tribunal Constitucional (2021). Sentencia recaída en el Exp. N.° 00374-2017-PA/TC. párr. 12. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/00374-2017-AA.pdf
[19] Saba, R. (2016) Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados? 1ª ed.- Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2016.- (Derecho y política // dirigida por Roberto Gargarella y Paola Bergallo). p. 42. https://bibliotecacorteidh.winkel.la/Product/ViewerProduct/1771#page=1
[20] Tribunal Constitucional (2021). Sentencia recaída en el Exp. N.° 00374-2017-PA/TC. párr. 12. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/00374-2017-AA.pdf
[21] Valdivia, T. (2020). ¿Sospechar para igualar? Un análisis «estricto» de la doctrina de las categorías sospechosas a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Revista Derecho PUCP, N° 84. pág. 14 y 22. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/22104/21455
[22] Saba, R. (2016) Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados? 1ª ed.- Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2016.- (Derecho y política // dirigida por Roberto Gargarella y Paola Bergallo). p. 68. https://bibliotecacorteidh.winkel.la/Product/ViewerProduct/1771#page=1
[23] Ver nota a pie de página 10.
[24] Zelada, C. y Quesada, D. (2019). Lxs otrxs invisibles: Hacia una narrativa jurídica para la prohibición de las cirugías de “normalización genital”. En: Revista Ius Et Veritas N° 59. p. 128. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/22482/21693
[25] Tribunal Constitucional (2024). Sentencia 228/2024. párr. 18-24. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2024/02563-2021-AA.pdf
[26] En 2018, Alemania aprobó una normativa sobre personas intersex y su identificación en documentos oficiales, en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 2017. Ver: Federal Constitutional Court (2017). 1 BvR 2019/16. https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2017/10/rs20171010_1bvr201916en.html;jsessionid=97DED39A46A53E0B206B82D0A5F120B9.1_cid383. Pese a ello, en el caso Y. vs. Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó que no se violaba el Convenio Europeo de Derechos Humanos al negarse a sustituir el marcador de género de una persona intersex por “neutro” o “intersex” en su certificado de nacimiento. Ver: Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2023). Y c. Francia. https://hudoc.echr.coe.int/eng#%7B%22itemid%22:%5B%22001-222780%22%5D%7D
[27] Registraduría Nacional del Estado Civil (s.f.). ¿Cómo realizar la inscripción en el registro civil de menores intersexuales? https://www.registraduria.gov.co/Como-realizar-la-inscripcion-en-el-registro-civil-de-menores-intersexuales.html
[28] Corte Constitucional de Colombia (2013). Sentencia T-450A/13. párr. 4.5.5. – 4.5.7. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-450a-13.htm
[29] Tribunal Constitucional (2014). Sentencia recaída en el Exp. N° 00139-2013-PA/TC. párr. 28. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00139-2013-AA.pdf
[30] Tribunal Constitucional (2016). Sentencia recaída en el Exp. N° 06040-2015-PA/TC. párr. 16 y 17. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2022/02563-2021-AA%20CTResolucion.pdf
[31] Tribunal Constitucional (2014). Sentencia recaída en el Exp. N° 00139-2013-PA/TC. párr. 9 y 12. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00139-2013-AA.pdf. Sentencia interpretada de conformidad con la argumentación realizada por la Dra. Marianella Ledesma. Ver: Tribunal Constitucional (2022). Auto recaído en el Exp. N° 02563-2021-PA/TC. Voto de la Magistrada Ledesma Narváez. párr. 3-5. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2022/02563-2021-AA%20CTResolucion.pdf
[32] Ibidem. párr. 31.
[33] Tribunal Constitucional (2016). Sentencia recaída en el Exp. N° 06040-2015-PA/TC. párr. 16 y 17. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2022/02563-2021-AA%20CTResolucion.pdf
[34] Corte Interamericana de Derechos Humanos (2017). Opinión Consultiva OC-24/17. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. párr. 158 y 159. https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf
