Por Erick Milder Ayón Camarena,
abogado por la Universidad de San Martín de Porres, egresado de la Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado por la misma casa de estudios y en Arbitraje Internacional e Inversiones en la Universidad del Pacífico. Actualmente forma parte del equipo de arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) se ha consolidado como el referente más influyente en la práctica arbitral contemporánea, al punto de ser considerado el estándar de excelencia para la resolución de disputas complejas y transnacionales. Esta posición se ve respaldada por una encuesta reciente realizada este año, en la que las Reglas CCI encabezan la preferencia de los usuarios en regiones tan diversas como Latinoamérica, Europa, África, Oriente Medio, el Caribe y Norteamérica. Consideramos que este prestigio descansa en una institucionalidad que ha sabido proyectar confianza en la comunidad arbitral, gracias a sus principios de neutralidad, eficiencia y previsibilidad.
Este amplio reconocimiento internacional permite comprender por qué, en el ámbito nacional, se valora cada vez más la inclusión —en los convenios arbitrales celebrados por el Estado peruano (rectius: el Ministerio de Transportes y Comunicaciones) con sus contratistas— de cláusulas que dispongan la aplicación del Reglamento CCI a las controversias que eventualmente se sometan a arbitraje.
Ahora bien, es posible destacar algunas de las principales virtudes del Reglamento CCI —en específico, su versión vigente desde 2021—. Un ejemplo relevante es la obligación prevista en el artículo 11(7), que dispone que cuando una de las partes cuente con un tercero que financie sus reclamaciones o defensas, deberá informar con prontitud a la Secretaría, al tribunal arbitral y a la contraparte sobre la existencia de dicho acuerdo y la identidad del financiador. Esta regla contribuye a evitar conflictos de interés ocultos y refuerza la transparencia institucional[1].
Otro aspecto crucial del Reglamento CCI reside en sus mecanismos expeditivos y garantistas para la adopción de medidas cautelares. En efecto, el Apéndice V regula la figura del árbitro de emergencia, estableciendo plazos breves —incluida la obligación de fijar un calendario procesal—, garantizando la oportunidad de respuesta para la otra parte y previendo la realización de una audiencia previa antes de dictar la medida[2].
Sin embargo, el propósito central de este estudio no es únicamente confirmar o destacar los aspectos beneficiosos del Reglamento de la CCI, sino, sobre todo, identificar las posibles tensiones que ciertos segmentos de dicho reglamento pueden generar al incorporarse en la práctica arbitral nacional, en particular aquellas reglas relacionadas con la facultad discrecional de la Corte de la CCI respecto de la motivación de sus decisiones.
En efecto, el Apéndice II, artículo 5, del Reglamento vigente (2021) establece que la Corte solo comunicará las razones de determinadas resoluciones cuando alguna de las partes lo solicite, y aun en ese caso podrá negarse a hacerlo en circunstancias excepcionales. Cabe destacar que este régimen se aplica a decisiones de especial relevancia, tales como:
- La verificación preliminar de la existencia de convenio arbitral (art. 6(4)).
- La consolidación de arbitrajes (art. 10).
- La designación sustitutoria de árbitros por la Corte en caso de ineficacia del mecanismo acordado por las partes (arts. 12(8) y 12(9)).
- La recusación de árbitros por falta de independencia, imparcialidad o por cualquier otro motivo (art. 14).
- La sustitución de un árbitro durante el procedimiento, es decir, cuando un árbitro ya designado debe ser reemplazado por renuncia, fallecimiento, incapacidad o cualquier otra causa que le impida el ejercicio de su función (art. 15(2)).
Es importante destacar que este régimen constituye una novedad introducida en 2021. En los Reglamentos de la CCI de 1998, 2012 y 2017 no existía ningún derecho a solicitar motivación; la práctica habitual era no ofrecer razones. En materia de recusación, especialmente desde la “Nota a las Partes de 2019”, sí se permitió pedir motivación, pero con un matiz relevante: para arbitrajes regidos por el Reglamento de 2017 bastaba la solicitud de una sola parte, mientras que para arbitrajes anteriores a su entrada en vigor se requería una solicitud conjunta de todas las partes[3]. En suma, recién en 2021 el Reglamento de la CCI reconoció expresamente el derecho de cualquier parte a solicitar motivación en los supuestos mencionados previamente.
Es evidente que las controversias surgidas en el ámbito internacional bajo las regulaciones anteriores a la de 2021 contribuyeron a que el Reglamento vigente de la CCI incorporara la posibilidad de solicitar motivación. Al respecto, resulta pertinente recordar el conocido caso internacional Tecnimont S.p.A. vs. Avax S.A. Ambas empresas celebraron un contrato para la construcción de una planta de polipropileno en Salónica, Grecia, suscrito entre la compañía italiana Tecnimont S.p.A. y la empresa griega Avax S.A. En el convenio arbitral, las partes pactaron la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1998 —entonces vigente— y establecieron a París como sede arbitral. Durante el desarrollo del arbitraje, la Corte de la CCI rechazó la recusación presentada por Avax S.A. contra uno de los árbitros sin expresar motivación alguna, puesto que, como ya se señaló, el Reglamento de 1998 no imponía la obligación de fundamentar este tipo de decisiones.
Ante la desestimación de su recusación, Avax S.A. interpuso un recurso de nulidad ante la Corte de Apelación de Reims, alegando principalmente la irregular composición del tribunal arbitral. Esta corte acogió el recurso y anuló el laudo, al considerar que la falta de revelación de determinados vínculos entre el presidente del tribunal y una filial del grupo Tecnimont comprometía la regularidad de su designación. No obstante, la Cour de Cassation revocó dicha decisión al señalar que la nulidad de un laudo por “composición ilegal del tribunal” exige una falta objetiva y grave de independencia que afecte la regularidad del procedimiento, y no se configura por cualquier omisión en el deber de revelación.
En consecuencia, el caso fue remitido a la Corte de Apelación de París, que en 2016 validó el laudo al concluir que las circunstancias alegadas no generaban dudas suficientes sobre la independencia del árbitro ni afectaban la conformación del tribunal. Finalmente, en 2018, la Cour de Cassation confirmó esta última decisión, cerrando definitivamente la controversia en la jurisdicción francesa[4].
Así las cosas, aunque la causal invocada formalmente por Avax S.A. ante la jurisdicción francesa fue la composición ilegal del tribunal arbitral, el caso —a nuestro juicio— evidenció que la práctica originaria de la CCI de no motivar sus decisiones sobre recusaciones podía propiciar la aparición recurrente de controversias con características similares. Esta situación, sumada a las observaciones formuladas por la doctrina internacional, influyó finalmente en la reforma de 2021, que reconoció de manera expresa el derecho de las partes a solicitar motivación.
Ahora bien, incluso con la regulación actualmente vigente en el Reglamento de la CCI, consideramos que podría generarse un punto de fricción al proyectarse en la práctica arbitral peruana, y a continuación explicamos por qué. Si las decisiones institucionales de la Corte de la CCI, en los supuestos antes mencionados, no se motivan automáticamente o, en su defecto, la Corte rechaza la solicitud de motivación presentada por una de las partes, ello colisionaría directamente con el derecho a la debida motivación de las resoluciones, reconocido en el artículo 139, numeral 5, de la Constitución. Dicho derecho, además, ha sido desarrollado como un pilar esencial del debido proceso en la jurisprudencia constitucional peruana y reviste especial relevancia en los procesos judiciales de anulación de laudos arbitrales, dada su propia naturaleza[5].
Es decir, el control judicial de los laudos arbitrales en el Perú tiene como denominador común la verificación de su debida motivación, en la medida en que la judicatura peruana ha extrapolado a los laudos los parámetros utilizados para evaluar la motivación de las decisiones judiciales (caso Llamoja, STC 728-2008-PHC/TC)[6]. Ello ha llevado a que los jueces superiores, en los procesos de anulación, examinen la motivación del laudo en tres dimensiones: existencia, logicidad y suficiencia sustantiva, conforme ha señalado la doctrina nacional más destacada.
Esta realidad adquiere especial relevancia si en el Perú se adoptaran las reglas de la CCI y la Corte emitiera decisiones no motivadas o, en su defecto, decisiones con una motivación meramente aparente o insuficiente. Tal situación podría presentarse incluso cuando la Corte accede a la solicitud de una parte para motivar su decisión, pues no existe garantía de que dicha motivación cumpla con los estándares exigidos por la judicatura peruana.
Además, un escenario de este tipo podría afectar otros principios y garantías derivados del derecho al debido proceso. Conviene recordar que, tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la Sentencia N.° 3926-2008-HC/TC, el debido proceso “[…] comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal, de modo que se configura, por así decirlo, un derecho continente”.
En consonancia con esta línea jurisprudencial, cabe recordar que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia N.° 2851-2010-AA/TC, reconoció que el debido proceso comprende los deberes de independencia e imparcialidad del juzgador, y que dichos deberes no se circunscriben únicamente a la sede judicial, sino que también alcanzan al ámbito arbitral.
En este sentido, en el Perú, la causal más invocada para acreditar la vulneración del derecho de defensa o del debido proceso en el contexto arbitral se encuentra en la causal b) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje:
“Artículo 63.- Causales de anulación.
- El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
(…)
- Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”. [El énfasis es nuestro]
Esto significa que cualquier decisión arbitral —no solo el laudo— que impida a las partes conocer las razones de fondo que justifican una determinada actuación —como podría ocurrir, por ejemplo, con los pronunciamientos de la Corte respecto de recusaciones, designaciones o sustituciones de árbitros que, conforme a las reglas de la CCI, no se motivan en principio— será interpretada por las Salas Comerciales como una vulneración del debido proceso, incluso si la controversia se plantea formalmente en el recurso de anulación como un defecto de motivación.
En esta línea de razonamiento, consideramos que la problemática relativa a la recusación de árbitros podría intensificarse significativamente en el Perú (sin perjuicio de que en los demás supuestos en los que la Corte interviene también se adoptan decisiones arbitrales de gran trascendencia). Ello se debe a que la experiencia judicial reciente revela que el Poder Judicial no duda en anular un laudo cuando se acredita una vulneración al deber de revelación y, por ende, a los principios de independencia e imparcialidad, especialmente cuando el órgano encargado de resolver la recusación no analizó ni motivó adecuadamente dichos aspectos.
Un ejemplo ilustrativo es el caso Newpower Sistemas de Energía S.A. vs. SIMA Perú S.A. (Exp. N.º 153-2024), en el que la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima anuló un laudo arbitral precisamente por la falta de independencia del árbitro Carlos Puerta Chu, quien se desempeñaba como presidente del tribunal. La recusación se basó en que el árbitro omitió revelar su participación en tres arbitrajes tramitados por SIMA Perú S.A.C., información posteriormente identificada a través de la página web del OSCE y del propio portal institucional de SIMA Perú. Asimismo, se cuestionó que hubiese omitido informar su intervención en otros arbitrajes junto con el exárbitro del caso, Humberto Flores, quien previamente había renunciado tras evidenciarse que había sido designado por SIMA Perú en, al menos, cinco arbitrajes distintos.
Ante este escenario, la Sala Superior declaró la nulidad del laudo arbitral al verificar que la Orden Procesal N.° 72 —mediante la cual se rechazó la recusación formulada contra el árbitro— carecía de una motivación adecuada respecto de los hechos alegados. De este modo, determinó que la omisión del árbitro recusado en su deber de revelación, sumada a la falta de un análisis suficiente en la decisión que resolvió la recusación, vulneraba el derecho de defensa y el debido proceso. En consecuencia, se configuró la causal b) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje:
“(…)
En tal escenario, la omisión de brindar información efectuada por el árbitro recusado afecta el deber de revelación, y con ello se afecta la imparcialidad e independencia que debe tener todo árbitro, pues claramente se pierde toda confianza respecto de quien debiendo brindar información relevante, decide de manera voluntaria y por cuenta propia hacerlo en forma parcial, esto es, con omisiones, pese a que la ley le impone lo contrario. Justamente, esto ha sucedido en el caso de autos, pues la información omitida revela de modo claro una conducta deliberada e injustificada del árbitro recusado de ocultar información. A él le corresponde brindar la información, más no escudarse en que no tiene el deber de revelar aquello que aparece en una página web, para indicar que es información de acceso público, y que por ello es de conocimiento general, postura que también fluye de la orden procesal N° 72. Una actuación transparente exige entregar toda la información relevante, y no escoger aquello que se va a informar, dejando de lado información valiosa y relevante para que las partes puedan ejercer sus derechos, incluyendo la recusación.
– De esta forma, en el caso de autos, los hechos antes anotados demuestran que el árbitro recusado ha omitido revelar información relevante, y también demuestran que esa omisión ha sido deliberada e injustificada. Claramente, un comportamiento de este tipo, genera dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, por lo que la recusación tiene sustento.
(…)
Acorde con todo lo anterior, ha quedado acreditada la causal b) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje, toda vez que la falta de imparcialidad e independencia del árbitro termina por afectar el debido proceso, derecho continente comprendido en esa causal”.
[El énfasis es nuestro]
Otro caso en el que se aprecia el mismo criterio fue resuelto por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, en el Expediente N.° 237-2023, seguido por Central House E.I.R.L. contra Pacífico S.A. EPS. Nuevamente, el cuestionamiento central giró en torno a la forma en que se resolvió la recusación dentro del arbitraje. En esta oportunidad, la recusación se sustentó en que el árbitro Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña omitió revelar que residía en Bolivia debido a una investigación penal abierta en su contra, situación que la parte demandante conoció posteriormente a través de registros oficiales y medios de prensa. No obstante, el pedido fue desestimado bajo el argumento de que tales hechos no comprometían la independencia o imparcialidad del árbitro y que ni la residencia en el extranjero ni la investigación penal impedían el ejercicio de sus funciones.
Al respecto, la Sala Superior, si bien destacó que toda persona investigada goza de presunción de inocencia, consideró que el árbitro tenía la obligación de revelar dicha circunstancia sobreviniente para que las partes pudieran evaluar libremente si afectaba su confianza en su imparcialidad. Al omitirse tal revelación —según señalaron los jueces superiores— se produjo una infracción grave al deber de revelación, configurándose así una afectación al debido proceso que justificó la nulidad del laudo:
“VIGÉSIMO SEGUNDO. -Luego, respecto a la alegada investigación penal, se advierte que, aun cuando del contexto de las investigaciones referidas a los arbitrajes tramitados en los casos del “Club de la Construcción”, como ha sido referido por la recurrente, se debe reconocer el principio de presunción de inocencia; lo cual no permite atribuir necesariamente la falta de imparcialidad e independencia del árbitro. Sin embargo, debe entenderse que dicha circunstancia no solo puede limitarse al hecho de que el árbitro crea que su independencia, imparcialidad y autonomía están verdaderamente comprometidas y que son ajenas a todo vínculo que se haya podido ver comprometido con las investigaciones; sino que, corresponde reconocer el derecho al que tienen las partes para que puedan comprender dicha circunstancia, así como su trascendencia, y si aún una vez conocido ello, determinen si existe o no riesgo alguno que pueda potencialmente comprometer o generar dudas justificadas acerca de la imparcialidad del árbitro.
(…)
VIGÉSIMO CUARTO.- En ese sentido, se advierte que en el presente caso se verifica la vulneración del derecho alegado de la parte recurrente, toda vez que, tratándose que el deber de revelación que le corresponde a los árbitros se mantiene durante todo el arbitraje, el árbitro recusado no cumplió con comunicar las circunstancias sobrevinientes que podían dar lugar a dudas justificadas; razón por la cual, como consecuencia de la invalidación, corresponde retrotraer el arbitraje de referencia hasta el momento en que se declaró infundada la recusación del árbitro Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña, debiendo renovarse los actos correspondientes”.
Los casos mencionados resultan especialmente ilustrativos, pues, aunque en ambos la Corte Superior de Justicia de Lima calificó genéricamente las controversias como vulneraciones al debido proceso, lo cierto es que el análisis desarrollado en las sentencias se relaciona directamente con la forma en que se motivaron —o dejaron de motivarse— las decisiones que desestimaron las recusaciones.
En efecto, las Salas Comerciales configuraron estas controversias como afectaciones al debido proceso bajo dos dimensiones. En el caso Newpower vs. SIMA Perú, el eje del razonamiento estuvo en verificar si se produjo una omisión en el deber de revelación, la cual posteriormente se vio agravada por una “fundamentación deficiente” al resolverse la recusación. Una lógica similar se aprecia en Central House vs. Pacífico S.A.C., donde los jueces superiores concluyeron que el árbitro omitió un hecho relevante que debía ser revelado, lo cual también derivó en una “fundamentación deficiente” al decidir la recusación.
En esa línea, ambos precedentes muestran que, en el Perú, los jueces superiores han adoptado un criterio particularmente estricto frente a omisiones en el deber de revelación y frente a motivaciones deficientes en la resolución de recusaciones en sede arbitral —lo que, en esencia, constituye un tipo de defecto de motivación que aún no ha sido expresamente tipificado por las Salas Comerciales—, configurándolas como vulneraciones al debido proceso. Esta tendencia jurisprudencial evidencia que cualquier deficiencia en la forma en que se resuelvan las recusaciones puede escalar rápidamente y convertirse en un riesgo real de nulidad del laudo.
En conclusión, aunque el Reglamento de Arbitraje de la CCI constituye un referente indiscutible de modernidad y eficiencia, su incorporación en convenios arbitrales celebrados por el Estado peruano debe evaluarse con especial cautela. En el presente estudio consideramos que el Apéndice II, artículo 5, del Reglamento CCI —al supeditar la motivación de decisiones trascendentes a la sola petición de parte, e incluso permitir que la Corte pueda denegarla— podría entrar en seria fricción con el estándar constitucional peruano del debido proceso y con la interpretación que de este realizan las Salas Comerciales.
Por ello, si el Estado decide pactar convenios arbitrales bajo el Reglamento CCI, sugerimos incorporar cláusulas complementarias que aseguren la motivación automática de las resoluciones emitidas por la Corte, especialmente aquellas referidas a recusaciones. Así, se aprovecharían las ventajas de un reglamento arbitral de prestigio internacional, sin abrir innecesariamente la puerta a recursos de anulación que podrían desnaturalizar la finalidad esencial del arbitraje: ofrecer una justicia eficiente, célere, especializada y definitiva.
Referencias Bibliográficas:
[1] En el contexto peruano, donde los arbitrajes con el Estado suelen involucrar recursos públicos y demandan una exigencia de transparencia pública, consideramos que esta disposición resulta especialmente valiosa, pues garantiza que los árbitros puedan evaluar adecuadamente su independencia y que las partes conozcan quién está realmente detrás de la financiación del litigio arbitral.
[2] Sobre este punto, el Dr. Quispe Ricaldi sostiene que el apéndice V del Reglamento del CCI es el remedio en sede nacional para que prevalezca el derecho de defensa ante las solicitudes de medidas cautelares que se presentan antes de constituirse un tribunal arbitral. Véase: Enfoque Derecho, “Las medidas cautelares previas al arbitraje y el derecho de defensa: ¿existe algún remedio para evitar que el derecho de defensa siga siendo vulnerado en las medidas cautelares adoptadas antes de la constitución del tribunal arbitral?”, publicado el 10 de junio de 2024, disponible en: https://enfoquederecho.com/las-medidas-cautelares-previas-al-arbitraje-y-el-derecho-de-defensa-existe-algun-remedio-para-evitar-que-el-derecho-de-defensa-siga-siendo-vulnerado-en-las-medidas-cautelares-adoptadas-antes-de/.
[3] Lo comentado puede revisarse en el Capítulo II, sección D, del documento “NOTE TO PARTIES AND ARBITRAL TRIBUNALS ON THE CONDUCT OF THE ARBITRATION UNDER THE ICC RULES OF ARBITRATION”.
Disponible en: https://www.iccwbo.be/wp-content/uploads/2018/12/20190101-icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf
[4] El pronunciamiento de la Cour de Cassation de fecha 19 de diciembre de 2019, puede ser consultado en: https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037956741/
[5] El proceso judicial de anulación de laudo regulado en el Decreto Legislativo N° 1071-Ley de Arbitraje está destinado a solo revisar la validez formal del laudo arbitral, esto es, a vicios in procedendo:
“Artículo 62.- Recurso de anulación
(..)
- El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.
[6] Vale decir que el caso se refiere a una apelación de un juicio penal y que llegó al tribunal Constitucional, siendo este máximo interprete de la Constitución, el cual identificó seis situaciones en las que se vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones: inexistencia de motivación, deficiencias en la motivación externa, motivación insuficiente, incongruencia sustancial, motivaciones cualificadas, falta de motivación interna en el razonamiento.
