DesEnfoque, espacio interdisciplinario que aborda la presencia del Derecho en el devenir diario cultural
1. Introducción
En Watchmen, el Dr. Manhattan percibe el pasado, el presente y el futuro de manera simultánea. Para él no existe la incertidumbre, conoce el final de la historia mientras esta apenas comienza. Esta misma omnisciencia es la que pretende aplicar la Contraloría General de la República (en adelante, la Contraloría) en la obra pública. El auditor actúa como un observador que juzga decisiones de gestión tomadas hace años con la ventaja de tener el “periódico del lunes” bajo el brazo.
De ese modo, se pretende evaluar la actuación de un funcionario (que decidió bajo presión y con información limitada) con la ventaja del resultado ya conocido. Esta visión distorsionada ignora que el contrato es una apuesta racional frente a lo imprevisible. Así, el control posterior deja de ser una herramienta de mejora para convertirse en una sombra que asfixia la gestión, castigando al funcionario por no haber sido clarividente. En ese contexto, la intromisión de la Contraloría en la esfera contractual no es neutra: erosiona directamente la seguridad jurídica. No estamos ante un actor que haya participado en la ejecución ni asumido riesgo alguno en la obra. Sin embargo, pretende reescribir lo ya ejecutado desde la comodidad de la retrospectiva.
2. Un caso dramático como tantos otros
Para entender la magnitud del problema, basta un escenario que se repite con frecuencia alarmante. Imaginemos una obra de infraestructura que llega a su etapa de recepción. El comité de recepción y el contratista suscriben un acta dejando constancia de la conformidad de los trabajos. La obra se entrega, entra en funcionamiento y, para ambas partes, la prestación ha concluido. Solo resta la liquidación.
Sin embargo, el guion cambia tiempo después. Justo antes de la liquidación, la Contraloría emite un informe de control en el que sostiene que existían observaciones no advertidas ni levantadas y que, por tanto, la obra nunca debió ser recibida.
Lo que sigue es el retrato del miedo administrativo. La Entidad, pese a haber firmado un acta de recepción conforme y estar utilizando la obra, se desdice. Bajo la presión del informe, rechaza iniciar la liquidación alegando que, “como la Contraloría dice que la obra no se acabó”, entonces legalmente no se ha terminado.
Así, la Entidad pretende utilizar un documento administrativo posterior para invalidar un acto contractual previo y vinculante. Aquí, el “periódico del lunes” deja de informar y pasa a borrar el pasado, colocando al contratista en un limbo donde la realidad de la obra ejecutada es derrotada por la lectura en gabinete de un auditor que llegó después. Es, en esencia, la destrucción de la buena fe por temor a la responsabilidad funcional.
3. La inoponibilidad del informe de control
3.1. El límite de la competencia de la Contraloría
En el derecho público, la competencia no es una formalidad, es la frontera misma del poder. Lo que no ha sido expresamente atribuido por la ley no es una facultad latente: es una prohibición, conforme a los principios de legalidad[1]y del ejercicio legítimo del poder regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo General.[2]
Bajo esta premisa, someter a la Contraloría al escrutinio de su propia norma rectora, la Ley N° 27785[3], conduce a una conclusión incómoda pero inevitable: el auditor controla, pero no gobierna; fiscaliza, pero no decide; observa, pero no sustituye la voluntad contractual. El artículo 15 de dicha norma[4] no deja espacio para ejercicios de expansión competencial. Enumera atribuciones de supervisión, vigilancia y verificación sobre los actos de las Entidades, pero guarda silencio respecto de cualquier potestad para incidir directamente en la validez, eficacia o subsistencia de un contrato estatal. No existe, ni explícita ni implícitamente, una habilitación para declarar la ineficacia de un acto contractual, suspender sus efectos o reconfigurar sus términos. Pretender lo contrario no es interpretar la ley: es atribuirse una competencia que la ley nunca otorgó.
La competencia de la Contraloría se proyecta sobre la conducta del funcionario y el uso de los recursos públicos, no sobre la relación contractual que el Estado entabla con un tercero. El único supuesto en el que interviene directamente en la obra es para autorizar la ejecución de prestaciones adicionales que superen el 30% hasta un máximo de 50%[5], conforme al Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas[6].
En esa lógica, el informe de control es un instrumento de fiscalización con efectos internos. Su finalidad es promover la eficiencia de la gestión y determinar responsabilidades funcionales. Es un insumo para que el propio Estado evalúe y, de ser el caso, sancione a sus agentes; no un acto con efectos constitutivos sobre el contrato ni una orden capaz de obligar a la Entidad a desconocer lo que ya pactó.
En esa misma línea, el laudo del expediente N° 4817-424-23-PUCP del 28 de octubre de 2025 sostuvo lo siguiente: “(…) este Tribunal considera que las conclusiones de dicho informe no establecen que resulten vinculantes ni determinantes para establecer que la liquidación de la obra presentada por el Consorcio no se encuentra consentida. En esa línea, el Colegiado aprecia que el informe de auditoría tiene naturaleza eminentemente administrativa, orientada a identificar hechos susceptibles de responsabilidad funcional dentro de la Entidad (…)”.[7]
Por ello, cuando una Entidad paraliza una liquidación o pretende desconocer un acta de recepción bajo el argumento de que “la Contraloría la observó”, no actúa con diligencia: desplaza su propia responsabilidad decisoria y la reemplaza por la comodidad de ampararse en una opinión externa que no tiene potestad para decidir sobre el contrato.
3.2. La santidad contractual
El artículo 62 de la Constitución[8] no es una declaración de intenciones ni una sugerencia programática: es el núcleo duro de la seguridad jurídica en el Perú. La norma es taxativa: los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Este principio de santidad contractual consagra que el contrato es ley entre las partes. En el momento en que la Entidad pone su firma, abandona su pedestal de imperio y se somete a las reglas del contrato, asumiendo los mismos riesgos, plazos y obligaciones que su contraparte.
Esto no significa que el contrato sea inmune a todo cuestionamiento ni que los actos viciados queden blindados por la Constitución. Significa algo más exigente: que cualquier cuestionamiento a su validez o a sus efectos debe canalizarse por las vías previstas en el ordenamiento, no por atajos administrativos ni por la vía indirecta de documentos que carecen de potestad decisoria sobre la relación contractual.
Bajo esta premisa, el contraste jerárquico es irrefutable. Si la propia Constitución le prohíbe al Congreso alterar un contrato en curso mediante una ley, es inadmisible sostener que un informe de control (un documento técnico, de naturaleza fiscalizadora y sin efectos decisorios) pueda, por sí mismo, producir ese mismo resultado. Pretender que el hallazgo extemporáneo de un auditor opere como una guillotina sobre los derechos del contratista no es solo un error conceptual: es vaciar de contenido la seguridad jurídica. El informe de control puede cuestionar, advertir e incluso servir como insumo. Pero no puede hacer lo que la Constitución prohíbe: alterar directamente la relación obligacional. Entre advertir y decidir hay una diferencia que el sistema no puede ignorar.
Por ello, cuando la Entidad y el contratista suscriben un acta de recepción sin observaciones, no están generando una opinión revisable a discreción, sino una situación jurídica consolidada. Esa realidad no puede ser desconocida automáticamente años después bajo el amparo de un informe de control. Si la Entidad considera que ese acto estuvo viciado, deberá asumir el estándar y la carga de cuestionarlo por las vías correspondientes; lo que no puede hacer es fingir que nunca existió.
Permitir que la Entidad utilice el informe de control para desandar sus propios actos es aceptar que la Constitución se rinde ante la auditoría. Si el “periódico del lunes” puede reescribir lo que ya fue ejecutado y consentido en el terreno, entonces los contratos de obra pública dejan de ser instrumentos de seguridad jurídica para convertirse en promesas condicionadas al miedo funcional. Un Estado que contrata bajo esa lógica no es un Estado diligente: es un Estado que ha dejado de ser confiable.
3.3. Inadmisibilidad del arrepentimiento unilateral
Cuando la Entidad suscribe un contrato de obra pública se despoja de su manto de autoridad (imperium) y desciende a la arena civil para someterse a las reglas del derecho privado, en tanto estas sean compatibles con la normativa de contratación pública. En ese terreno, el artículo 1361 del Código Civil[9] no admite relativizaciones: los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Si el comité de recepción puso su firma en el acta sin formular observaciones, perfeccionó una manifestación de voluntad que generó derechos y consolidó una situación jurídica para el contratista. El contrato, en ese extremo, quedó cerrado.
Esto no significa que todo acto sea intocable ni que cualquier vicio quede convalidado. Significa algo más incómodo para la administración: si pretende cuestionar lo que ya declaró, debe hacerlo por las vías que el ordenamiento le ofrece y asumiendo el costo jurídico de esa decisión. Lo que no existe es un derecho al arrepentimiento unilateral encubierto bajo el miedo al control posterior.
Pretender desconocer ese cierre contractual basándose en un informe de control extemporáneo vulnera la buena fe (artículo 1362 del Código Civil[10]) y quiebra la doctrina de los actos propios. El derecho no ampara la esquizofrenia institucional. La Entidad no puede generar una confianza legítima al recibir la obra conforme y, años después, actuar como si ese acto nunca hubiera existido. El sistema no protege a quien crea una apariencia jurídica para luego desmentirla cuando cambian los incentivos.
La administración no es un sujeto incapaz al que el derecho deba rescatar de sus propias decisiones. Si sus funcionarios recibieron indebidamente la obra, ese es un problema que debe resolverse en el plano de la responsabilidad funcional. Pero frente al contratista, la voluntad fue expresada, el acto produjo efectos y la relación jurídica no puede ser desconocida por la sola invocación de un informe posterior.
4. Salvando al funcionario: de la clarividencia a la diligencia
Es necesario entender que el funcionario que gestiona una obra no es un vidente: es un profesional que decide bajo presión y con la información disponible en un momento determinado. Mientras el Dr. Manhattan de la Contraloría juzga con el mapa completo del futuro, el funcionario decide en el presente, lidiando con suelos saturados por la lluvia, conflictos sociales o expedientes técnicos defectuosos. Si queremos evitar la parálisis de la administración, el punto de partida es reconocer esa asimetría temporal y, a partir de ella, proteger la discrecionalidad técnica en su justo alcance.
Esa protección no es, ni puede ser, un cheque en blanco. Es el reconocimiento de que el proceso decisorio del funcionario, cuando es informado, razonado y adoptado dentro del marco legal, merece respeto jurídico. El problema del control posterior no es su existencia, sino su desviación: deja de evaluar la diligencia con la que se decidió y pasa a sancionar el resultado con el beneficio de la retrospectiva. No se puede castigar a alguien porque, años después, otro considera que “pudo hacerse mejor”.
En ese contexto, no se trata de importar categorías de manera acrítica, sino de construir un estándar exigente y verificable de control de la discrecionalidad técnica. Como referencia útil (no como trasplante automático) puede tomarse la Business Judgment Rule del derecho corporativo anglosajón[11]. Trasladada al ámbito público, lo que se impone es un test de diligencia reforzada: un filtro que obligue al órgano de control a evaluar cómo se decidió, y no simplemente qué resultado se obtuvo.
Ese test se materializa en tres exigencias concretas:
- Decisión informada: El funcionario no decide por intuición. Debe acreditar que su actuación se sustentó en la información disponible en ese momento: informes técnicos, legales y financieros pertinentes. Si las áreas competentes respaldaron la decisión, se ha cumplido el estándar de diligencia exigible.
- Ausencia de conflicto de interés: La decisión debe estar orientada al interés público y no contaminada por beneficios personales o de terceros. En ausencia de desviación de poder, la actuación se inserta en el ámbito de la discrecionalidad legítima.
- Racionalidad de la decisión: El control no puede exigir la mejor decisión en abstracto, sino una decisión razonable en concreto. Si, frente a un problema técnico, la opción adoptada era una alternativa válida dentro del abanico de soluciones posibles, no corresponde sancionar al funcionario porque el auditor, años después, prefiera otra.
Bajo este estándar, el control recupera su sentido. La Contraloría no queda desarmada; queda enfocada. Solo puede desvirtuar la protección del funcionario si acredita una desviación grave: ausencia de sustento, quiebre del procedimiento, conflicto de intereses o una irracionalidad manifiesta que desborde cualquier margen técnico aceptable. Fuera de esos supuestos, lo que hay no es control, sino sustitución del criterio técnico por una opinión retrospectiva.
Si el funcionario actuó de buena fe, con información suficiente y dentro de los cauces del procedimiento, el Dr. Manhattan debe contener su impulso de reescribir la historia. Porque cuando el control castiga la decisión diligente solo porque el resultado no fue perfecto, no corrige la gestión: la paraliza. Un Estado que castiga a quien decide termina rodeándose de quienes prefieren no firmar.
5. Conclusiones
El contrato no puede quedar supeditado al control posterior. La Contraloría fiscaliza, pero no decide: su informe no tiene efectos sobre la relación contractual ni puede ser utilizado como excusa para desconocer actos ya consentidos. Confundir control con decisión no es un error menor; es desdibujar los límites del poder público. Tampoco existe el funcionario omnisciente. Decide en el presente y se le juzga con el conocimiento del futuro. Si la decisión fue informada, adoptada sin conflicto de intereses y dentro de un margen razonable, el control debe respetarla. El Dr. Manhattan siempre llega tarde, pero con ventaja. Puede cuestionar lo ocurrido, pero no reescribirlo. Cuando el “periódico del lunes” se utiliza para desconocer lo ya ejecutado, la seguridad jurídica deja de ser una garantía.
Sobre los autores:
- Leandro García Valdez, árbitro y abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), especializado en Derecho de la Construcción, Contratación del Sector Público (obras) y Arbitraje, con amplia experiencia en la dirección y gestión de disputas de alta cuantía. Experto en Gestión Contractual (Contract Management) bajo modelos NEC y bespoke.
- André Gonzales Soto, estudiante de décimo ciclo de la Universidad de San Martín de Porres (USMP)
Referencias
[1] “Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo (…)
1.1. Principio de legalidad. – Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.”
[2] “1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder. – La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.”
[3] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
[4] “Artículo 15.- Atribuciones del sistema
Son atribuciones del Sistema:
- a) Efectuar la supervisión, vigilancia y verificación de la correcta gestión y utilización de los recursos y bienes del Estado, el cual también comprende supervisar la legalidad de los actos de las instituciones sujetas a control en la ejecución de los lineamientos para una mejor gestión de las finanzas públicas, con prudencia y transparencia fiscal, conforme a los objetivos y planes de las entidades, así como de la ejecución de los presupuestos del Sector Público y de las operaciones de la deuda pública.(…)
- e) Exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación. Para la adecuada identificación de la responsabilidad en que hubieren incurrido funcionarios y servidores públicos, se deberá tener en cuenta cuando menos las pautas de: identificación del deber incumplido, reserva, presunción de licitud, relación causal, las cuales serán desarrolladas por la Contraloría General.”
[5] “64.3. En el supuesto referido en el párrafo anterior, se contemplan las siguientes excepciones, cuyas condiciones se establecen en el reglamento: (…)
- b) El titular de la entidad podrá autorizar la ejecución y pago de prestaciones adicionales mayores al 30 % hasta un máximo de 50 %, previa autorización de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista.”
[6] Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 32069, Decreto Supremo N° 009-2025-EF.
[7] Los árbitros fueron Ricardo Rodríguez, Fernando Cantuarias y Sergio Tafur. Las partes fueron el Consorcio Vial San Marcos y Provias Nacional.
[8] “Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”
[9] “Artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.”
[10] “Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”
[11] Cfr. Hernández, J. (2022) La Business Judgment Rule (BJR) en el Perú: ¿Es necesaria su inclusión en el Derecho Societario peruano? Forseti Revista de Derecho. Volumen 11, N° 15, pp. 69-73.
