Por Dafné Danaí Gómez Cisneros,
estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga
1. Introducción
El Derecho penal suele presentarse como la respuesta más firme del Estado frente a conductas que lesionan bienes jurídicos importantes. Sin embargo, una norma penal no es justa solo porque haya sido aprobada conforme al procedimiento legal: también debe explicar por qué castiga, qué bien protege y qué consecuencias produce. Esta diferencia entre validez y justicia se vuelve especialmente visible cuando una mujer recibe un diagnóstico que confirma una malformación fetal incompatible con la vida extrauterina.
En el Perú, el artículo 119 del Código Penal excluye de pena el aborto terapéutico cuando constituye el único medio para salvar la vida de la gestante o evitar un daño grave y permanente en su salud. La norma utiliza la expresión: «cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante» (Decreto Legislativo N.º 635, 1991, art. 119). El artículo 120, en cambio, mantiene una sanción reducida ante graves alteraciones fetales. El problema es que no diferencia con claridad una discapacidad compatible con la vida de una anomalía que impide la supervivencia extrauterina. La Guía Técnica Nacional regula el aborto terapéutico, pero sigue dependiendo del artículo 119 y de la evaluación del riesgo para la gestante (Ministerio de Salud, 2025, art. 1 y anexo).
Esta situación enfrenta dos posiciones. Una sostiene que el Estado debe proteger la vida prenatal incluso cuando no exista viabilidad, porque una excepción podría debilitar el valor jurídico del concebido. La otra considera que obligar a continuar un embarazo inviable convierte a la mujer en medio de una visión moral. Por ello, la pregunta del ensayo es: ¿en qué medida resulta legítimo mantener la penalización del aborto cuando existe un diagnóstico médico cierto de malformación fetal incompatible con la vida extrauterina?
Este ensayo sostiene que esa penalización no resulta legítima. En estos casos, el Derecho penal no protege efectivamente una vida extrauterina posible, pero sí impone a la gestante un sufrimiento físico y psicológico desproporcionado. Para defender esta tesis, se analizarán la validez jurídica y la legitimidad moral, las consecuencias desde el utilitarismo, la dignidad y la autonomía, y la objeción basada en la protección del concebido.
2. Una norma válida puede producir una respuesta injusta
El primer choque entre Derecho y Filosofía aparece cuando se confunde la vigencia de una norma con la corrección de su contenido. Desde una lectura positivista, jueces, fiscales y médicos deben actuar conforme a los artículos 119 y 120 mientras estén vigentes. Hart explica que la validez jurídica no depende necesariamente de la corrección moral; una regla puede pertenecer al sistema y, a la vez, ser criticada por injusta (Hart, 1980, pp. 229-230). Esta distinción evita negar la ley, pero también impide asumir que todo lo vigente es automáticamente legítimo.
Aplicada al caso, la regla penal es incompleta. El artículo 119 permite la interrupción cuando el embarazo compromete gravemente a la gestante, mientras el artículo 120 solo reduce la pena ante anomalías fetales. Así, una mujer con diagnóstico de inviabilidad continúa bajo amenaza penal, aunque el procedimiento busque evitar la prolongación forzada de un embarazo con desenlace fatal. Ferrajoli sostiene que el Derecho penal mínimo solo se justifica si reduce tanto las agresiones a bienes fundamentales como las penas arbitrarias (Ferrajoli, 2006, p. 56). Aquí, la amenaza no evita el desenlace médico y sí amplía la violencia estatal.
La Filosofía del Derecho obliga a preguntar qué justifica esa respuesta. Si el feto no puede sobrevivir fuera del útero, la pena deja de cumplir una función protectora equivalente a la de un embarazo viable. La prohibición actúa entonces sobre el cuerpo, la salud y el proyecto de vida de la gestante, y le exige soportar una experiencia física y emocional para expresar una valoración moral estatal. El castigo se aproxima así al moralismo jurídico.
Reconocer este problema no vuelve irrelevante al concebido. La protección prenatal puede ser legítima, pero debe responder a la proporcionalidad y a la realidad médica. Lo cuestionable es convertirla en absoluta, hasta anular los derechos de la mujer cuando no existe expectativa de vida extrauterina. Por eso, la validez formal no demuestra por sí sola la legitimidad material de la pena.
3. El dolor y las consecuencias: el aporte del utilitarismo
Jeremy Bentham traslada la discusión desde la norma abstracta hacia sus efectos. Afirma que «la naturaleza ha colocado a la humanidad bajo el gobierno de dos amos soberanos: el dolor y el placer» (Bentham, 2008, p. 9). Su aporte no consiste en reducir el Derecho a sentimientos, sino en exigir que la ley justifique el dolor que produce y demuestre una protección social mayor. En materia penal, esa carga es especialmente intensa.
La penalización de un embarazo inviable presenta una contradicción. La pena no puede modificar el diagnóstico ni hacer posible una vida extrauterina, pero puede prolongar el sufrimiento, retrasar la atención y generar temor en los profesionales de salud. Zúñiga advierte que la penalización es ineficaz como política criminal y afecta con mayor dureza a las mujeres con menos recursos (2011, p. 165). Existe, por tanto, una carga cierta frente a un beneficio protector prácticamente inexistente.
El caso K.L. vs. Perú demuestra que el problema no es teórico. K.L., menor de edad, recibió el diagnóstico de anencefalia y un médico recomendó interrumpir el embarazo, pero el hospital lo negó. El Comité de Derechos Humanos concluyó que la omisión estatal causó su sufrimiento y vulneró, entre otros, la prohibición de tratos crueles y el derecho a la vida privada (Comité de Derechos Humanos, 2005, párrs. 6.3-6.6). El caso muestra cómo una interpretación restrictiva vuelve inaccesible una excepción legal. El utilitarismo permite identificar daños que exceden la pena final: miedo a la denuncia, demora médica y continuación obligada del embarazo. Sin embargo, las
consecuencias no bastan, porque una decisión útil para la mayoría podría vulnerar derechos básicos de una persona. Por ello, este enfoque debe complementarse con la dignidad y la autonomía.
4. Dignidad y autonomía frente a una moral estatal única
La limitación principal del utilitarismo aparece cuando una mayoría valora una prohibición simbólica, aunque el costo recaiga sobre una sola mujer. La dignidad impide convertirla en instrumento de un mensaje moral. Monti, al desarrollar el liberalismo de Nino, explica que el Estado debe ser neutral frente a los planes de vida y no puede coaccionar solo porque una conducta contradiga una moral autorreferente (2019, pp. 119-120). Obligar a continuar el embarazo inviable reduce a la gestante de sujeto de derechos a medio de la moral oficial.
Sandel advierte que «la justicia no solo trata de la manera debida de distribuir las cosas. Trata también de la manera debida de valorarlas» (Sandel, 2012, p. 296). El conflicto exige valorar la autonomía, el sufrimiento y la vida prenatal. Piekarewicz sostiene que en un Estado democrático y laico deben coexistir distintas creencias sin que el poder público se someta a una de ellas (2015, p. 12). Por eso, una valoración particular de la vida prenatal no puede convertirse sin matices en prohibición penal para todos.
La jurisprudencia interamericana ofrece otro criterio. En Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, la Corte Interamericana sostuvo que la protección de la vida prenatal no es absoluta, sino gradual e incremental, y que la expresión «en general» del artículo 4.1 permite balancear derechos e intereses (Corte IDH, 2012, párrs. 258, 263-264). Aunque el caso trató sobre fecundación in vitro, su razonamiento impide anular por completo la autonomía y la integridad personal en nombre del embrión.
En la inviabilidad fetal, la protección penal no consigue supervivencia extrauterina, mientras la afectación de la mujer es directa. La decisión de interrumpir tampoco es ligera: responde a un diagnóstico extremo y requiere información médica, consentimiento libre y apoyo psicológico. Reconocer esta opción no elimina la dimensión moral, sino que la enfrenta de forma plural, sin amenaza penal.
5. La protección del concebido: una objeción que debe tomarse en serio
La objeción más fuerte sostiene que una causal autónoma podría debilitar la protección del concebido o facilitar decisiones discriminatorias contra personas con discapacidad. La preocupación es seria: la historia del llamado «aborto eugenésico» contiene usos ofensivos y los diagnósticos no son infalibles. Una regulación amplia y sin garantías podría producir abusos.
Sin embargo, esa objeción no justifica la prohibición actual. La propuesta se limita a anomalías incompatibles con la vida extrauterina, acreditadas mediante diagnóstico especializado y, cuando corresponda, una segunda evaluación. Díaz sostiene que, ante la colisión entre la protección del nasciturus y la dignidad de la mujer, ninguno puede prevalecer incondicionalmente y la no punibilidad es admisible cuando continuar el embarazo supone una carga insoportable (2003, pp. 152-153). Una discapacidad compatible con la vida conserva igual dignidad; la inviabilidad supone ausencia de supervivencia razonable fuera del útero.
La respuesta equilibrada es una causal específica de no punibilidad con diagnóstico certificado, información comprensible, consentimiento libre, atención oportuna y acompañamiento psicológico que no sea una barrera. No debe exigirse autorización judicial, porque la demora volvería el derecho meramente formal. La guía técnica de 2025 demuestra que el Estado puede regular consentimiento, asentimiento de menores y objeción de conciencia garantizando la continuidad de la atención (Ministerio de Salud, 2025, anexo). Despenalizar no elimina el control: sustituye la amenaza penal por una regulación sanitaria precisa.
6. Conclusiones
El análisis permite concluir que la penalización del aborto cuando existe una malformación fetal incompatible con la vida extrauterina no resulta legítima. La legislación peruana reconoce el aborto terapéutico, pero no diferencia suficientemente una discapacidad compatible con la vida de un diagnóstico de inviabilidad. Esa omisión puede producir una respuesta formalmente válida, aunque materialmente injusta. El choque entre Derecho y Filosofía aparece allí: la vigencia de la norma explica por qué una conducta puede ser sancionada, pero no demuestra que la sanción sea moralmente correcta, necesaria o proporcional.
Las razones sostienen la tesis desde tres planos. En el jurídico, la protección prenatal no puede ser absoluta cuando elimina la salud, la vida privada y la autonomía de la gestante. En el utilitarista, la pena no preserva una vida extrauterina posible, pero sí genera sufrimiento, miedo y barreras sanitarias. En el plano de la dignidad, la mujer no puede ser utilizada para expresar una moral estatal única. K.L. muestra las consecuencias de la rigidez, mientras Artavia Murillo aporta una protección gradual y la ponderación entre derechos.
La objeción basada en la defensa del concebido conserva una parte válida: la regulación debe impedir discriminación contra las personas con discapacidad y exigir certeza médica suficiente. Sin embargo, ese riesgo se enfrenta con garantías, no con una prohibición absoluta. El artículo 119 debería incorporar una causal autónoma para la inviabilidad fetal extrauterina, con diagnóstico especializado, consentimiento informado y atención oportuna, sin autorización judicial previa. Volviendo al problema inicial, el Derecho no pierde humanidad al reconocer una excepción extrema; por el contrario, limita el castigo cuando ya no cumple una finalidad razonable y responde a la realidad médica y a la dignidad de la persona afectada.
Referencias
Bentham, J. (2008). Los principios de la moral y la legislación (M. Costa, Trad.). Claridad. (Obra original publicada en 1789).
Comité de Derechos Humanos. (2005). Dictamen: Comunicación N.º 1153/2003, Karen Noelia Llantoy Huamán vs. Perú (CCPR/C/85/D/1153/2003). Naciones Unidas. https://juris.ohchr.org/casedetails/1215/en-US
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2012). Caso Artavia Murillo y otros («Fecundación in vitro») vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C N.º 257. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
Decreto Legislativo N.º 635. Código Penal. 8 de abril de 1991 (Perú). https://spijweb.minjus.gob.pe/wp content/uploads/2018/08/CODIGOPENAL.pdf
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Hart, H. L. A. (1980). El concepto de Derecho (G. R. Carrió, Trad.). Editora Nacional. Ministerio de Salud. (2025). Resolución Ministerial N.º 427-2025-MINSA. https://www.gob.pe/institucion/minsa/normas-legales/6912914-427-2025-minsa
Monti, E. (2019). Neutralidad, autonomía y paternalismo. En M. Alegre (Dir.), P. Capdevielle, V. Chorny y N. Maisley (Coords.), Libres e iguales: Estudios sobre autonomía, género y religión (pp. 115-147). Universidad Nacional Autónoma de México.
Piekarewicz Sigal, M. (2015). Bioética, aborto y políticas públicas en América Latina. Revista de Bioética y Derecho (33), 3-13. https://doi.org/10.4321/S188658872015000100002
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