Por Diego Mori,
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y MBA por CENTRUM PUCP.
- Introducción
Cuando la Ley N.° 32069 – Ley General de Contrataciones Públicas (la “Ley”) abrió la puerta a contratos estandarizados de uso internacional —como NEC y FIDIC— para obras de infraestructura, no estaba sumando un trámite más al proceso de contratación, por el contrario, incorporó una forma distinta de ejecutar un contrato, una en la que las partes identifican los riesgos antes de que ocurran, se avisan apenas aparecen señales de un problema y deciden juntas cómo resolverlo.
Esa lógica colaborativa no busca añadir procedimiento, busca justamente lo contrario: evitar que un conflicto detenga la obra. Así, cuando un contrato define de antemano quién asume cada riesgo y cómo se notifica un problema, las partes no tienen que negociar desde cero en medio de una crisis, ni esperar un arbitraje para saber quién paga un sobrecosto. Por eso estos modelos contractuales son, ante todo, una apuesta por la velocidad: una velocidad distinta a la que ofrece acelerar un trámite administrativo, pero igual de necesaria para que una obra realmente avance.
Esta distinción importa porque, en los últimos meses, el Perú ha avanzado en ambos frentes casi en paralelo, aunque sin conectarlos del todo. El 22 de setiembre de 2026 se publicó el Decreto Supremo N.° 199-2026-EF (en adelante, «DS 199»), que modificó la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1252, relativo al Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (Invierte.pe). Entre sus modificaciones, se buscó permitir que las inversiones en ámbitos declarados en estado de emergencia se atiendan mediante IOARR[1], cuando corresponda, y se registren en la cartera del Programa Multianual de Inversiones (PMI) durante la fase de Ejecución, en lugar de antes de iniciarla. Entre sus antecedentes, el decreto cita el Comunicado Oficial ENFEN N.° 16-2026, que mantuvo la alerta de El Niño Costero y advirtió un escenario de intensidad extraordinaria entre setiembre de 2026 y enero de 2027. También hace referencia al estado de emergencia declarado previamente en 893 distritos mediante el Decreto Supremo N.° 124-2026-PCM.[2][3]
Este artículo no busca cuestionar la necesidad de agilizar las inversiones ante una emergencia, por el contrario, busca examinar algo distinto: si esa celeridad cuenta con las herramientas contractuales necesarias para gestionar los riesgos climáticos durante la ejecución de las obras.
Desde esta ventana, creemos que el DS 199 resuelve una barrera de programación y facilita el momento en que una inversión se registra en el PMI. Por su parte, los contratos estandarizados internacionales, como NEC y FIDIC, resuelven un problema distinto: cómo identificar, repartir y administrar los riesgos mientras dura la ejecución del contrato. Creemos, además, que no son dos normas que compitan entre sí, ni que deban regular lo mismo, su relación, más bien, muestra algo que todavía falta: conectar entre sí los distintos momentos del ciclo de inversión.
La tesis de este artículo, por tanto, parte de entender que, acelerar la inversión pública ante una emergencia climática es necesario, pero no basta por sí solo para prevenir controversias, sobrecostos y retrasos durante la ejecución. El Perú ya cuenta con instrumentos de gestión de riesgos en ciertas contrataciones, el reto está en lograr que esos instrumentos se apliquen de forma oportuna y proporcional también en intervenciones urgentes de menor escala, sin confundir tener una matriz de riesgos en un expediente con gestionar el riesgo de manera continua durante la obra.
- La respuesta peruana frente al Fenómeno El Niño 2026-2027
Como ya señalamos, la modificación de la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1252 permite que las inversiones en zonas con declaratoria de estado de emergencia —incluidas las declaradas por peligro inminente u ocurrencia de desastres, en el marco del SINAGERD— se atiendan mediante IOARR, cuando corresponda; además, dispone que estas inversiones se registren en la cartera del PMI durante la fase de Ejecución, y encarga a la Dirección General de Programación Multianual de Inversiones establecer las disposiciones correspondientes.
Esta medida puede facilitar la tramitación de intervenciones urgentes sobre infraestructura existente; sin embargo, no es una autorización irrestricta para iniciar cualquier obra, ni reemplaza los requisitos técnicos, presupuestales y de contratación que ya existen, siendo que, su contenido es, sobre todo, de programación de inversiones, no establece estándares de resiliencia climática ni modifica, de forma directa, las reglas sobre cómo se reparten los riesgos en un contrato.
Esta distinción es importante, toda vez que el PMI y la contratación de una obra pertenecen a sistemas administrativos distintos, por lo cual, no correspondería exigirle al DS 199 que regule materias propias de la Ley General de Contrataciones Públicas. La pregunta más útil, aquí, es otra: ¿cómo lograr que la mayor agilidad en la fase de inversión venga acompañada de una preparación contractual que reconozca las amenazas climáticas previsibles, defina responsabilidades y permita responder a tiempo cuando esas amenazas se materialicen?
El Perú sí cuenta con reglas que apuntan en esa dirección: El Comunicado N.° 016-2025-OECE, emitido el 3 de octubre de 2025, precisa la aplicación de los artículos 128 y 156 del Reglamento de la Ley; y, entre otros aspectos, señala que la planificación integral de riesgos debe plasmarse en una matriz incorporada al expediente de contratación, para los supuestos de contratación que el propio comunicado prevé. También recoge el siguiente principio de distribución:
La entidad contratante distribuye los riesgos identificados entre las partes, asignando a la parte que se encuentre en mejor capacidad para gestionarlos y mitigarlos. En ningún caso, las partes deben asumir riesgos que no puedan manejar o cuyo costo de gestión sea desproporcionado.
Asignar cada riesgo a la parte con mejor capacidad para gestionarlo y mitigarlo es un principio compatible con la lógica de NEC y FIDIC, aunque esto no significa que el comunicado incorpore automáticamente esos formularios contractuales. Su numeral 3 permite usar metodologías o estándares internacionales —o metodologías propias— para elaborar y aplicar la matriz, habilitación que resulta relevante, pero lo decisivo está, sin duda, en la calidad de los riesgos identificados y su traducción en mecanismos contractuales que realmente funcionen.
El numeral 5 del comunicado introduce una herramienta distinta de la matriz: para obras y consultorías de obras clasificadas como avanzadas, y que superen los S/ 50 millones, exige un Comité de Gestión de Riesgos, el cual supervisa la gestión de riesgos durante las tres fases del proceso de contratación, puede aprobar nuevos riesgos y estrategias de respuesta, y hace seguimiento de alertas tempranas, esto último, nos recuerda al early warning de NEC, pero conviene no equiparar ambos mecanismos sin más: tienen distinta fuente normativa, distintos sujetos obligados y distintos efectos contractuales.
Por último, la distinción entre matriz y comité es clave. El umbral de S/ 50 millones no exime a las obras más pequeñas de contar con una matriz de riesgos: solo delimita cuándo corresponde, además, implementar el comité. El verdadero desafío no es la ausencia de gestión de riesgos en las intervenciones pequeñas, sino asegurar que los instrumentos que sí les resultan aplicables permitan hacer seguimiento, emitir alertas y tomar decisiones a tiempo durante la ejecución, sobre todo bajo la presión de una emergencia. El tamaño de una IOARR, por sí solo, no determina su exposición al riesgo climático.
- Qué aportan NEC y FIDIC a la gestión contractual del riesgo climático
El artículo 59 de la Ley permite recurrir a contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, de acuerdo con la estrategia de contratación y las condiciones normativas aplicables. Estos formularios ofrecen referencias útiles para diseñar procedimientos de notificación, evaluación y asignación de consecuencias contractuales. La idea no es usarlos sin criterio en cualquier IOARR, sino extraer principios que puedan adaptarse a la escala y complejidad de cada intervención.[4]
En NEC, la cláusula 60.1(13) del Engineering and Construction Contract permite calificar como evento compensable ciertas mediciones meteorológicas que ocurran con una frecuencia menor a una vez cada diez años, según los parámetros, registros y lugar establecidos en los datos contractuales. Para aplicarla es necesario cumplir las condiciones pactadas y las reglas de notificación y evaluación de eventos compensables. La alerta temprana de la cláusula 15 cumple una función preventiva relacionada, pero no debe confundirse con la notificación de un evento compensable, ni tratarse como un requisito universal de la cláusula 60.1(13).[5]
Una segunda herramienta, con una finalidad distinta, es la opción secundaria X29 («Nature and Climate»), cuyo alcance se amplió en junio de 2026. Permite fijar requisitos medibles sobre naturaleza y clima, e incluir un plan para acreditar su cumplimiento. La tabla de desempeño que vincula resultados con incentivos o deducciones económicas es opcional. Conviene no confundir esta dimensión de desempeño ambiental con la asignación de consecuencias de un episodio meteorológico extraordinario: son instrumentos complementarios, no equivalentes.[6]
FIDIC ofrece tratamientos diferenciados según el libro y las condiciones particulares aplicables. En los libros Rojo y Amarillo de 2017, la subcláusula 8.5 incluye, entre las posibles causas de ampliación de plazo, las condiciones climáticas excepcionalmente adversas, sujetas a los requisitos del contrato. Por otro lado, la cláusula 18 («Exceptional Events») regula acontecimientos excepcionales bajo ciertos requisitos: que estén fuera del control de las partes, que no fueran previsibles y que no haya sido razonablemente posible evitarlos o superarlos. También regula las notificaciones y consecuencias contractuales correspondientes. No toda lluvia intensa constituye un Exceptional Event, ni toda ampliación de plazo genera, de forma automática, una compensación de costos.[7]
La lección común de NEC y FIDIC no es que eliminen la incertidumbre climática, ni que el régimen peruano carezca de reglas sobre riesgos. La lección es otra: la importancia de pactar, antes de iniciar la ejecución, criterios claros para identificar riesgos, avisar a tiempo, asignar responsabilidades y definir consecuencias. Su eficacia no depende de adoptar un nombre o formulario internacional, sino de contar con información disponible, una administración contractual competente y reglas adaptadas al proyecto.
Las experiencias internacionales pueden ilustrar cómo una buena estructuración contractual distribuye riesgos y genera capacidad para administrarlos, aunque conviene leerlas con cautela dado que un megaproyecto o una jurisdicción con práctica contractual consolidada haya obtenido ciertos resultados no prueba, por sí solo, que el mismo efecto se repetirá en una IOARR peruana:
- Thames Tideway Tunnel (Londres, Reino Unido). Este megaproyecto hídrico usó una estructura contractual, financiera y regulatoria diseñada para distribuir riesgos entre varios participantes, con mecanismos de colaboración y respaldo público para contingencias delimitadas. Las estimaciones del impacto anual en las facturas de los usuarios pasaron de cifras iniciales cercanas a £80 a un rango estimado de £20-25, según las fuentes consultadas. No sería correcto concluir que el costo total de construcción cayó en esa misma proporción, ni atribuir el cambio únicamente a la asignación contractual de riesgos, también influyeron la competencia en la contratación, las condiciones de financiamiento y el marco regulatorio. Su enseñanza transferible es otra: conviene evaluar los riesgos desde la estructuración del proyecto, con instrumentos proporcionales a su magnitud.
- Hong Kong SAR. La experiencia de uso de NEC muestra que los procedimientos contractuales necesitan administradores capacitados, decisiones documentadas y criterios de interpretación consistentes. El desarrollo jurisprudencial sobre la evaluación de los compensation events y el papel del Project Manager ilustra esa necesidad de capacidad institucional. Este ejemplo no demuestra, por sí mismo, mejores resultados ante eventos climáticos, muestra, más bien, que los formularios internacionales necesitan prácticas y criterios locales para funcionar con previsibilidad. En el Perú, cualquier adaptación debería tomar en cuenta las capacidades de las entidades y el régimen de contratación aplicable, sin asumir que no existan experiencias previas.[8]
- La paradoja peruana: agilidad y gestión del riesgo
El DS 199 flexibiliza una etapa de la programación de inversiones en emergencia, la Ley N.° 32069, en su artículo 59, admite determinados contratos internacionales, por su parte, el Reglamento de contrataciones, según lo precisado por el OECE, prevé herramientas de planificación y distribución de riesgos para los supuestos que regula. Estas tres piezas no son contradictorias entre sí, operan en ámbitos distintos; sin embargo, la tensión aparece cuando la urgencia por acelerar inversiones no viene acompañada, en la práctica, de información suficiente sobre amenazas climáticas, reglas contractuales claras y mecanismos de seguimiento ajustados al tipo de intervención.
El punto no es exigir un comité de S/ 50 millones para cada intervención menor, ni pedir que toda emergencia se contrate bajo NEC o FIDIC, sino de trasladar, con proporcionalidad, las prácticas de identificación, asignación, aviso y respuesta ante contingencias climáticas a la preparación y administración de los contratos. Además, gestionar el riesgo no es solo decidir quién asume un sobrecosto: también implica soluciones de diseño y medidas técnicas que reduzcan la vulnerabilidad de la infraestructura.
- Conclusión: de la rapidez a la resiliencia
La velocidad procedimental y la gestión contractual del riesgo se complementan, no deben competir entre sí. El DS 199 facilita la programación de ciertas inversiones ante emergencias, pero no define, por sí mismo, cómo se tramitarán las consecuencias contractuales de los eventos climáticos durante la ejecución. Ese aspecto debe resolverse con los instrumentos técnicos y contractuales correspondientes. Los ejemplos internacionales revisados aportan criterios de estructuración y administración, aunque no demuestran una reducción automática de costos o plazos atribuible a un modelo contractual específico.
El Perú no parte de cero, ya cuenta con reglas de gestión de riesgos y opciones contractuales que pueden servir de base y eso resulta una herramienta que no puede dejar de ser usada. El reto es aplicarlas de forma proporcional a las características y la exposición de cada intervención, identificar los riesgos climáticos con información técnica, asignarlos a quien mejor pueda gestionarlos, fijar procedimientos de aviso y evaluación, mantener un seguimiento activo, y vincular esas decisiones con criterios de prevención y resiliencia. La emergencia no justifica prescindir de una gestión rigurosa del riesgo, exige, más bien, que esa gestión sea lo suficientemente ágil y útil para acompañar la ejecución de la obra.
Bibliografía
[1] Inversiones de Optimización, de Ampliación Marginal, de Rehabilitación y de Reposición.
[2]Decreto Supremo N.° 199-2026-EF, que modifica el Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1252, aprobado por Decreto Supremo N.° 140-2026-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de setiembre de 2026.
[3]Comité Multisectorial Encargado del Estudio Nacional del Fenómeno El Niño (ENFEN). Comunicado Oficial ENFEN N.° 16-2026, del 14 de setiembre de 2026.
[4]Ley N.° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, artículo 59, numeral 59.2.
[5]NEC Engineering and Construction Contract, cláusula 60.1(13). Sobre su aplicación práctica, véase Gather Insights. (s.f.). NEC4 Weather Delays: The 1-in-10-Year Test (60.1(13)). https://www.gatherinsights.com/en/nec4/weather-delays
[6]NEC. (2023). Option X29: Nature and Climate Change. Véase también Hill Dickinson. (2023). NEC4 Option X29: nature joins climate in construction contracts. https://www.hilldickinson.com/our-view/articles/nec4-option-x29-nature-joins-climate-in-construction-contracts/
[7]FIDIC Conditions of Contract (2017 Rainbow Suite), cláusula 18 (Exceptional Events). Véase Pinsent Masons. (s.f.). Exceptional events clauses: negotiating infrastructure contracts. https://www.pinsentmasons.com/out-law/analysis/exceptional-events-clauses-negotiating-infrastructure-contracts
[8]Pinsent Masons. (s.f.). Understanding Hong Kong SAR NEC compensation events ‘crucial’ for projects’ success. https://www.pinsentmasons.com/out-law/analysis/understanding-nec-compensation-events-crucial-projects-success
