Por Gino Rivas Caso, abogado y adjunto de docencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
El arbitraje no está al alcance de todos. Solo aquellos agentes que manejan relaciones comerciales de alta relevancia, complejidad o cuantía eligen al arbitraje como forma de resolver sus disputas. Podría decirse que el arbitraje es para los “ricos”;[1] “no siendo usado por pequeños empresarios ni por la población en general”.[2]
Y los intentos de “popularización” del arbitraje son solo eso, intentos. La actual Ley de Arbitraje (LA) reguló desde su texto original la figura del arbitraje popular[3], declarándola de “interés nacional”. Sin embargo, Arbitra Perú, centro de arbitraje adscrito al Ministerio de Justicia y dedicado al arbitraje popular, no supera los 100 casos por año.[4]
¿Por qué? ¿qué impide que el arbitraje pueda masificarse en amplios sectores de la sociedad?
Algunos podrían decir que el responsable es el propio arbitraje. En efecto, a nivel estructural, el arbitraje es equiparable a un “traje a la medida”[5] ya que permite a las partes regular las etapas, plazos y dinámicas específicas para su caso. Así, el arbitraje se moldea especialmente para la controversia concreta. Pretender que el arbitraje se masifique hacia ciertos tipos de controversias comunes —por ejemplo, la muy conocida “obligación de dar suma de dinero”— sería ineficiente: las partes pagarían por regular un procedimiento que, al versar justamente sobre una materia de alta frecuencia y de baja cuantía, requiere justamente de un esquema prediseñado que permita reducir costos y acelerar resultados.
Sin embargo, lo cierto es que no es imposible construir un sistema de arbitraje con reglas prediseñadas para controversias de baja cuantía. Esto, que podría sonar antinatural para el arbitraje, en realidad se sustenta en la autonomía de las partes. La flexibilidad del arbitraje se deriva, en última instancia, del acuerdo de las partes dirigido a obtener un procedimiento diseñado para su controversia. Pues bien, es esa misma autonomía la que permite a las partes acogerse a reglas arbitrales predeterminadas, inclusive a reglas que les dejen poco margen de actuación.
Como ejemplo, hoy en día la Cámara de Comercio de Lima ha establecido un procedimiento especial de “Arbitraje Acelerado”,[6] con plazos reducidos y etapas concentradas, diseñado para casos de menor cuantía. Las “reglas del juego”, entonces, pueden diseñarse para casos de mayor frecuencia y bajo monto.
Queda claro que la razón por la que el arbitraje no es de uso masivo no es estructural. Son otras las razones responsables.
Una de ellas podría ser el costo de arbitrar disputas de cuantías bajas. Resulta difícil, para el ciudadano de pie, que una controversia por el pago de 1 año de alquiler de un pequeño local (S/ 50,000.00) vaya a arbitraje si para ello hay que pagar, en adición al abogado que llevará el caso, S/ 3,000.00[7] entre honorarios al árbitro y gastos de secretaría arbitral.
Frente a ello, podemos responder que percibir al arbitraje como “caro” y por ello preferir la vía judicial es errado. Bajo una visión integral el arbitraje es más económico que un proceso judicial.[8] Y la razón es simple: la celeridad y fiabilidad de la decisión generan un beneficio cuyo valor supera largamente al precio monetario que debe hacerse para acceder al arbitraje. Acudir a un juez puede ser “gratuito”, pero esperar 5 o más años para obtener una decisión ejecutable es muy costoso.
Como apreciación adicional, un arbitraje diseñado para controversias de baja cuantía podría consignar como regla que la parte perdedora asuma los costos del proceso.[9] Esto alentaría a aquellos que consideran tener un caso fuerte a demandar en vía arbitral dado que una decisión favorable les permitirá recuperar los gastos arbitrales incurridos.
En última instancia, el arbitraje no es costoso, pero así es percibido por la ciudadanía.[10] Y esto justamente nos lleva a otra posible razón por la que el arbitraje no se masifica: la falta de una correcta percepción sobre el mecanismo.
Y en realidad este no es un problema limitado al arbitraje, sino que es “sufrido” por todos los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MARCs). La ciudadanía entiende que la vía judicial es el camino central —si no el único— para resolver sus problemas, siendo los MARCs vías anecdóticas y de poca o nula aplicabilidad.[11] Sin embargo, el proceso judicial en realidad tiene un rol de ultima ratio, que debe aplicarse a falta de acuerdo de las partes para llegar a una solución consensuada (ej. a través de una conciliación) o a falta de acuerdo de las partes para definir la manera en que se solucionará el conflicto (ej. un convenio arbitral).
Costos y percepción social. Estos son los obstáculos que impiden la masificación del arbitraje. Lo bueno aquí es que, si bien no a corto plazo, estos son temas superables. Un arbitraje popular que delimite su campo de acción a cierto tipo de controversias (ej. controversias entre usuarios y entidades del sistema financiero) podría implementar un plan dirigido a superar estas barreras secuencialmente.
Sin embargo, existe un último obstáculo que es insorteable —o al menos así lo parece—, y es la oferta de árbitros.
En efecto, para que haya arbitraje tiene que haber árbitros. Y lógicamente para masificar el arbitraje es necesario que haya una muy amplia base de personas que puedan fungir de árbitros. El problema es que ello no existe en el Perú.
Compromiso, capacidad, preocupación por los intereses de las partes, proyección e imparcialidad[12] son elementos vitales para fungir de árbitro; en adición naturalmente al conocimiento suficiente de la institución arbitral. Hay casi 150,000 abogados en el Perú[13] pero, ¿cuántos de ellos estarían realmente capacitados para ejercer la función arbitral de administrar justicia? Sin suficientes agentes aptos y capacitados para ser árbitros, cualquier intento de masificación del arbitraje no tendrá éxito.
Y contra esto nada se puede hacer.
[1] Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze, Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia” (Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, 2006), 31.
[2] Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS), Plan Nacional para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Lima: Congreso de la República, 2004), 116.
[3] Redacción actual.
Disposiciones Finales.
Primera. Arbitraje Popular
“[…]
Declárese de interés nacional el acceso al arbitraje para la solución de controversias de todos los ciudadanos. Para tales efectos, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos queda encargado de la creación, promoción y ejecución de diversas acciones que contribuyan a la difusión, desarrollo y uso del arbitraje popular en el país, favoreciendo el acceso de las mayorías a este mecanismo alternativo de resolución de controversias, a costos adecuados
[…]”.
[4] Información obtenida vía consulta telefónica a Arbitra Perú (511 204 8020)
[5] Alan Redfern, et. al, Law and Practice of International Commercial Arbitration (Londres: Sweet & Maxwell, 2004), 49.
En realidad, el autor acuña este término al diferenciar al arbitraje ad-hoc (traje a la medida) del arbitraje institucional (“off-the-peg” = listo para llevar).
[6] Apéndice II del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (2017).
[7] S/ 6,000.00, si la otra parte se rehúsa a pagar los costos.
[8] Maria Cristina Cavalli y Liliana Graciela Quinteros Avellaneda, Introducción a la gestión no adversarial de conflictos (Madrid: Reus, 2010), 18.
[9] Reglamento (CE) N° 861/2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.
Artículo 16
Costas
“La parte perdedora soportará las costas del proceso. No obstante, el órgano jurisdiccional no condenará a la parte perdedora a pagar a la parte ganadora costas generadas innecesariamente o que no guarden proporción con el valor de la demanda”.
[10] CERIAJUS, Plan Nacional para la Reforma Integral de la Administración de Justicia, 116.
[11] Roque Caivano, “Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en América Latina: Logros y desafíos”, Punto Medio: Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos 1 (2007): 57.
[12] Jan Paulsson, The idea of arbitration (Oxford: OUP, 2013), 8-9.
Traducción libre y simplificada de las siguientes características: Commitment, Capability, Concern, Attentiveness to consequences y Condignity.
[13] La Ley, Los abogados en el Perú – Informe especial (Lima: Gaceta Jurídica, 2014), 1.
