Por: Dario Andrés Rodríguez Uriol – Bachiller en Derecho por la PUCP, asistente legal en Santivañez Abogados y Ex Director de Enfoque Derecho.
El arbitraje se ha posicionado hoy en día como uno de los mecanismos preferidos por las empresas para resolver sus controversias, ello debido a múltiples factores como la especialización de los árbitros, la flexibilidad y mayor eficiencia en el proceso, la confidencialidad de los procesos, entre otros múltiples factores. Como contrapartida a dichas ventajas, el arbitraje es uno de los mecanismos de solución de controversias menos accesibles, debido a que los costos para llevar a cabo un proceso arbitral (honorarios de los árbitros, gastos de secretaría arbitral, pago de honorarios a expertos, etc.) suele ser mucho mayores a los de otros mecanismos, por lo que no todas las personas o empresas pueden tener acceso al arbitraje.
Siendo ello así, las personas y empresas que participan en arbitrajes, y en especial los abogados y abogadas que los patrocinan, deben prestar particular atención a las liquidaciones de gastos que se realicen en cada proceso, pues una inadecuada liquidación puede implicar que tengan que asumir mayores gastos a los que deberían, o aún peor, pueden verse privados del acceso a la justifica por no contar con recursos suficientes para afrontar los gastos del arbitraje.
En el presente artículo, analizaremos la interrogante acerca del tratamiento que se le debe dar a las cuantías de las pretensiones subordinadas[1] para efectos de la liquidación de gastos. Concretamente, analizaremos si la cuantía de las pretensiones subordinadas debe o no sumarse al monto total en base al cual se calcularán los gastos arbitrales.
Para entender el impacto que las pretensiones subordinadas pueden tener en la liquidación de gastos del arbitraje, debemos tener en consideración que la liquidación de gastos se realiza en función al monto total que resulta de sumar las cuantías de cada una de las pretensiones. En ese sentido, mientras más montos se agreguen a dicha sumatoria, mayor será la liquidación de gastos arbitrales. Por tanto, si para la sumatoria se consideran tanto las cuantías de las pretensiones principales como las de las pretensiones subordinadas, ello implicará que la liquidación de gastos será mayor. Por el contrario, si no se consideran ambas cuantías, sino únicamente aquella que resulte mayor, la liquidación de gastos será menor, y por tanto las partes pagarán menos.
En nuestra experiencia, hemos podido apreciar que son dos las posturas respecto a la forma de considerar las pretensiones subordinadas para efectos de la liquidación de gastos.
Una primera posición sostiene que, cuando estamos frente a una pretensión subordinada, su cuantía sí debe sumarse al monto total en base al cual se liquidarán los gastos. Es decir, que para dicha sumatoria, debe considerarse tanto la cuantía de la pretensión principal como la de la pretensión subordinada. El razonamiento detrás de ello consiste en que, por más que el conocimiento de la pretensión subordinada esté supeditado a que se desestime la pretensión principal, en el supuesto de que ello ocurra, implicará necesariamente que el Tribunal Arbitral tendrá que incurrir en trabajo adicional, e invertir más tiempo y esfuerzos para poder analizar la pretensión subordinada. Por tanto, es atendible que la cuantía de las pretensiones subordinadas también forme parte de la cuantía total de la controversia, junto con las pretensiones principales.
Así, por ejemplo, en un arbitraje ad hoc en el cual tuvimos la oportunidad de participar, una de las partes formuló reconsideración contra la liquidación de gastos, precisamente debido a que para realizarla se consideró la cuantía de la pretensión subordinada de forma independiente a la de la pretensión principal. El Tribunal Arbitral en dicho arbitraje expresó que:
“Respecto a la inclusión de la pretensión subordinada en parte de la cuantía de la controversia, este Tribunal precisa que, si bien una pretensión subordinada se analiza posteriormente a desestimar una pretensión principal, ello implica que, de ser el caso, exista un mayor trabajo por parte del Tribunal Arbitral.” (Énfasis agregado)
Por otro lado, una segunda postura sostiene que, cuando estamos ante pretensiones subordinadas, para efectos de la liquidación de gastos, deberá considerarse únicamente la mayor cuantía entre la pretensión principal y la subordinada. La razón de ello radica en que, debido a la naturaleza de las pretensiones subordinadas, estas solo podrán conocerse ante la eventualidad de que la pretensión principal sea desestimada, por lo que, en el mejor de los casos, solo se declarará fundada una de las pretensiones, pero nunca las dos a la vez. Por tanto, para la liquidación de los gastos del arbitraje, debe tomarse en consideración sólo uno de los montos. De lo contrario, si se realizara la liquidación de gastos tomando en cuenta ambas cuantías, se estaría obligando a la parte que formuló las pretensiones a pagar por cuantías que nunca van a concederse de manera conjunta.
Resulta curioso observar cómo una lógica similar se encuentra contenida en la regulación procesal civil. Concretamente, el artículo 11 del TUO del Código Procesal Civil establece que:
“Cálculo de la cuantía. –
Artículo 11.-
[…]
Si una demanda comprende varias pretensiones, la cuantía se determina por la suma del valor de todas. Si se trata de pretensiones subordinadas o alternativas, sólo se atenderá a la de mayor valor. […]” (Énfasis agregado)
Asimismo, la Cámara de Comercio de Madrid, en la “Nota Sobre Pautas de Cuantificación de Procedimientos Arbitrales” aprobada por el Pleno de la Corte de Arbitraje de Madrid en su sesión de fecha 21 de abril de 2020[2], establece que:
“IV. Criterio principal: pretensiones reclamadas (…)
- Sin embargo, cuando la demanda incluya pretensiones principales y subsidiarias, a efectos de la fijación de la cuantía del procedimiento, se tomará en cuenta la pretensión de mayor valor, sea principal o subsidiaria.” (Énfasis agregado)
Finalmente, resultar pertinente mencionar que, en un arbitraje institucional en el que tuvimos la oportunidad de participar, la Secretaría General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, al pronunciarse respecto a un pedido de reliquidación de gastos, indicó que había sido un error el haber efectuado la liquidación de gastos considerando la cuantía de la pretensión principal y la subordinada de forma separadas. Concretamente, la Secretaría General indicó:
“Al respecto, cabe precisar que lo argumentado por el demandante en su escrito de fecha 21 de enero de 2022 es correcto, en tanto la liquidación […] fue producto de un error material que consideró la totalidad de pretensiones principales y la subordinada como iguales.
En ese sentido, considerando los argumentos esgrimidos, la Secretaría General estima conveniente reconsiderar la liquidación de los gastos arbitrales efectuada con fecha 14 de enero de 2022 […]” (Énfasis agregado)
Como se puede apreciar, el tema que nos ocupa no es uno que contiene una posición uniforme, sino que las dos posiciones expuestas tienen sus propios fundamentos.
Por nuestra parte, nos inclinamos en favor de la segunda postura, es decir, aquella que considera que las cuantías de las pretensiones principales y subordinadas no deben considerarse de forma independiente, sino que debe elegirse la cuantía de mayor valor.
En primer lugar, porque, como ya se mencionó anteriormente, por la naturaleza de las pretensiones subordinadas, no será posible que se concedan a la parte solicitante ambas pretensiones (principal y subordinada), por lo que no sería razonable realizar la liquidación de gastos considerando las dos cuantías pues, en el mejor de los casos, únicamente se concederá una de ellas.
En segundo lugar, se debe tener en cuenta que, en la gran mayoría de los casos (sino en todos) las pretensiones subordinadas siempre tendrán una vinculación con sus principales, compartiendo ya sea los mismos antecedentes fácticos o las mismas instituciones jurídicas. Pero además de ello, se debe considerar que el análisis que se haga de la pretensión principal es el que sirve como presupuesto para el análisis que posteriormente se hará respecto de las pretensiones subordinadas. Por tanto, no será necesario que el Tribunal Arbitral realice un análisis completamente nuevo a efectos de pronunciarse sobre las pretensiones subordinadas, por lo que no amerita liquidar los gastos como si las pretensiones subordinadas fueran completamente independientes a las principales.
Por mencionar algunos ejemplos, una parte podría solicitar que se declare la validez de su resolución contractual con motivo del incumplimiento de su contraparte, o, subordinadamente, que el Tribunal Arbitral declare la resolución del contrato por causa imputable a su contraparte. Otro ejemplo podría ser que una parte solicite que se declare que la metodología que aplicó para el cálculo de una contraprestación fue válida, o, subordinadamente, que el Tribunal Arbitral indique cuál debe ser la metodología correcta aplicable. Finalmente, otro ejemplo podría ser que una parte solicite que se declare la validez de su liquidación contractual, o, subordinadamente, que el Tribunal Arbitral declare cuál debe ser la liquidación correcta.
Como se puede apreciar de los ejemplos mostrados, tanto las pretensiones principales como subordinadas comparten los mismos antecedentes fácticos y jurídicos, pero además de ello, el análisis de las pretensiones principales es el que sirve como presupuesto para que eventualmente se proceda al análisis de las subordinadas.
Por las dos razones expuestas, consideramos que no es correcto liquidar los gastos arbitrales considerando la cuantía de las pretensiones principales y subordinadas por separado, sino que, para tales efectos, debe considerarse únicamente la cuantía mayor.
[1] Para efectos de este artículo, entendemos por pretensiones subordinadas a aquella cuyo análisis o conocimiento por parte del órgano jurisdiccional queda sujeto a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada.
[2] Disponible en el siguiente enlace:
