Por Mario Marcelo Arce Rodriguez.
Abogado por la PUCP con título de segunda especialidad en derecho administrativo por la misma casa de estudios. Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS. Actual asociado en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU &Uría.
Es un hecho indudable que el mercado peruano no se ha visto ajeno al fenómeno Fintech. Actualmente contamos con numerosas opciones para contratar diversos servicios financieros con un enfoque tecnológico, ya sean desde las nuevas alternativas para cambio de divisas mediante aplicativos celulares, hasta las novedosas plataformas que permiten gestionar y realizar pagos mediante billeteras digitales.
Si bien podemos notar que en el ecosistema Fintech han surgido nuevos servicios y soluciones, debemos detenernos y repensar aquellos servicios tradicionales cuya forma de captación de clientes y de contratación han pasado de ser enteramente en establecimientos físicos y mediante la firma manuscrita de contratos, a una contratación enteramente virtual mediante páginas web o aplicativos celulares.
El objeto del presente artículo es esclarecer a grandes rasgos el panorama de contratación de préstamos directos mediante plataformas Fintech; es decir, que la misma Fintech sea el prestamista -actuando con recursos propios- y el cliente el prestatario. En esta línea de ideas, se buscará responder a la pregunta de cuáles son los puntos centrales que deben tomarse en cuenta por parte de las Fintech y sus clientes al momento de contratar dichos servicios de préstamos.
En atención a lo anterior, se desarrollará brevemente (i) la naturaleza de las plataformas Fintech de préstamos directos; (ii) la aplicación de la tasa máxima de interés compensatorio; (iii) el contenido mínimo de los documentos contractuales; y (iv) las modificaciones a las estipulaciones contractuales, intereses, comisiones y gastos.
- La naturaleza de las plataformas Fintech de préstamos directos
Ante cada innovación tecnológica con implicancia jurídica es necesario hacerse la pregunta de qué normativa podría aplicarle. De esta manera, es labor de los abogados, así como de la propia administración pública, identificar si determinado fenómeno se encuentra dentro del ámbito de aplicación de regulación existente.
Deteniéndonos en las plataformas Fintech que ofrecen préstamos directos podemos identificar los pormenores del servicio que ofrecen. En términos jurídicos, independientemente del medio por el cual están siendo suscritos, estamos ante contratos de mutuo. Es decir, la plataforma Fintech (mutuante) se obliga a entregar a favor del cliente (mutuatario) una determinada cantidad de dinero (capital); ante lo cual el cliente (mutuatario) se obliga a devolver dicha cantidad dineraria junto con el pago de intereses compensatorios.
Por lo anteriormente expuesto, se debe tener en cuenta que a dichos contratos de préstamo le serán de aplicación las disposiciones del contrato de mutuo y de pago de intereses, conforme a lo desarrollado en el Código Civil. Por tal motivo, entre otros, se deberá tener en cuenta el tope máximo de intereses convencionales compensatorios, conforme se indicará posteriormente, y la limitación al pacto de capitalización de utilidades
Asimismo, al tratarse de un servicio que es ofrecido a consumidores, las actividades desarrolladas por las Fintech de préstamo directos, así como el propio contenido de sus contratos, se ven reguladas por la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (“CPDC”); en especial por el capítulo aplicable a servicios de crédito prestados por empresas no supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (“SBS”). En este sentido, como se desarrollará en el presente artículo, existe la obligación de que los documentos contractuales empleados contengan determinada información mínima que debe revelarse a los clientes.
Junto a ello, al ser empresas que se dedican a brindar servicios de préstamo, las plataformas Fintech deberán inscribirse en el Registro de Empresas y Personas que efectúan Operaciones Financieras o de Cambio de Moneda (“Registro de Empresas de Préstamo”), conforme al procedimiento y a los requisitos desarrollados en la regulación de la materia.
2. Aplicación de la Tasa Máxima de Interés Convencional Compensatorio
Otro de los puntos centrales que tanto los clientes como las propias Fintech de préstamos directos deben tomar en cuenta es la aplicación de las disposiciones referentes a la tasa máxima de interés convencional compensatorio. En esta línea de ideas, se deberá consultar en la web del Banco Central de Reserva del Perú (“BCRP”) la tasa máxima aplicable al momento de contratar el crédito.
A la fecha de redacción del presente artículo, la tasa máxima de interés convencional compensatorio para operaciones entre personas ajenas al sistema financiero, de acuerdo con lo indicado por el BCRP, es del 83,70% para operaciones en moneda nacional, y de 67,36% para operaciones en moneda extranjera[1]. Cabe mencionar que, tal como se indica en la Circular N° 0008-2021-BCRP, dicha tasa es publicada en mayo y noviembre de cada año.
Es importante señalar que, como cliente de una Fintech, es importante conocer lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1242 del Código Civil, en el que se menciona que “Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a devolución o imputación al capital, a voluntad del deudor”. En este sentido, se puede solicitar a la Fintech que el monto pagado en exceso sea reembolsado al cliente mismo, o que sea considerado como un pago contra el capital prestado. Si bien no se ha establecido un plazo máximo determinado para la devolución, puede aplicarse el criterio razonabilidad.
3. Contenido Mínimo de los Documentos Contractuales
Sin que el objetivo de este artículo sea agotar el desarrollo de todos los ítems que deben tenerse en los documentos contractuales correspondientes a un préstamo otorgado por una Fintech, se procederán a desarrollar a grandes rasgos los principales puntos a tener en cuenta[2]:
1. Tasa Compensatoria Efectiva Anual: Como parte de las obligaciones de defensa del consumidor, las Fintech tienen la obligación de presentar la TCEA a sus clientes, debiendo ser calculada conforme a los parámetros que para tal fin ha dispuesto la SBS. Entre otros puntos, debe incluir los cargos por comisiones y gastos que sean trasladados al consumidor.
2. Hoja Resumen: La Hoja Resumen debe contar con la firma tanto de la Fintech como del cliente y debe contener, entre otros, lo siguiente:
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- Monto de la cuota inicial y de las posteriores cuotas, el cual puede incorporarse en el cronograma de pagos.
- Monto total de los intereses y TCEA, indicando si es fija o variable, Cabe mencionar que, conforme al literal c) del artículo 96 del CPDC, en caso de ser variable, debe señalarse los criterios de modificación.
- Cláusulas penales, en caso las hubiera.
- En caso se contraten seguros para el préstamo (por ejemplo, seguro de desgravamen), deberá señalarse el monto de la prima y nombre de la compañía de seguros.
- Descripción de las obligaciones de los avales y de las garantías, en caso hayan sido pactadas en el crédito. Al respecto, cabe mencionar que no es posible agregar obligaciones para éstos en la hoja resumen, sino, solo describir los que ya se encuentran en el propio contrato de préstamo.
- Cronograma de pagos, conforme al contenido mínimo indicado en el literal j del artículo 96 del CPDC.
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3. Derecho de efectuar el pago adelantado de las cuotas y pago anticipado de los saldos: Dentro del texto del contrato de préstamo se deberá desarrollar dicho derecho del cliente, incluyendo la forma y oportunidad para hacer uso de tal derecho. Cabe mencionar que dicha posibilidad debe mencionarse también en la Hoja Resumen.
4. Comisiones y Gastos: Las comisiones y gastos aplicables a los contratos de préstamo deberán desarrollarse en el contenido del contrato e incorporarse su descripción en la Hoja Resumen. Se debe tener en cuenta que, conforme al artículo 94 del CPDC, “el cobro de comisiones y gastos debe implicar la prestación de un servicio efectivo, debidamente justificado y sustentarse en un gasto real y demostrable para el proveedor del servicio”.
Si bien no existe una obligación de que las Fintech cuenten con un sustento técnico y/o jurídico que explique que las comisiones y gastos trasladables a los clientes impliquen un gasto real y demostrable, dicho sustento sería necesario en caso decidan convertirse en una entidad supervisada por la SBS. De esta manera, por ejemplo, si las Fintech de préstamos quisieran constituirse como una Empresa de Créditos (anteriormente denominadas Entidades de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa – EDPYME), les sería de aplicación el Reglamento de Comisiones y Gastos del Sistema Financiero, por lo que tendrían que presentar a la SBS un informe que contenga los sustentos técnicos, económicos y legales de los conceptos aplicables como comisiones y gastos.
4. Modificaciones a las estipulaciones contractuales
¿Es posible que las Fintech de préstamos modifiquen unilateralmente determinadas estipulaciones contractuales de los créditos que ya han sido contratados? Conforme a la normativa aplicable, sí. Sin embargo, al tratarse de una facultad excepcional, existen diversas condiciones y reglas para que dichas modificaciones puedan ser oponibles a los clientes.
Conforme a lo indicado en la normativa, es posible que estipulaciones contractuales que impliquen importantes variaciones en los créditos activos puedan ser modificadas unilateralmente por parte del proveedor del crédito. En este sentido, se contemplan los supuestos a, entre otros, las comisiones y gastos aplicables y a la propia tasa de interés.
El primer punto que debe quedar claro para entender cómo funcionan las modificaciones unilaterales es que las mismas no pueden ser oponibles a los clientes sin que éstas hayan sido previamente comunicadas. Conforme a la regulación de la materia, la oponibilidad de los cambios unilaterales requieren que éstos hayan sido comunicados con una anticipación de cuenta y cinco (45) días calendario.
En segundo lugar, las comunicaciones en las que se adviertan las modificaciones unilaterales deben señalar necesariamente la fecha en la que regirán. Es decir, la regla de los cuarenta y cinco (45) días descrita previamente no puede ser entendida como un default, por lo que las empresas que brindan los préstamos deben establecer claramente el plazo desde el que aplicarán.
En tercer lugar, la comunicación que se emita al cliente debe ser llevada a cabo a través de un medio idóneo que permita que el cliente tome conocimiento de las modificaciones de manera fehaciente. La normativa no señala un listado taxativo de cuáles son los medios idóneos, por lo que las Fintech de préstamos directos cuentan con un espacio para la innovación. Sin embargo, resulta recomendable que los medios empleados sean siempre de fácil acceso para los clientes y que permitan dejar constancia de la fecha y hora en la que se recibió la comunicación.
5. Consideraciones finales (o iniciales)
Como se explicó previamente, el objetivo de este artículo ha sido brindar un acercamiento a las reglas de juego que aplican para la contratación de préstamos directos con plataformas Fintech. En este sentido, sería un sinsentido hablar de consideraciones finales, por lo que realmente estamos ante las consideraciones iniciales sobre las cuales se construirán las complejas estructuras de cada solución tecnológica e innovación en la contratación de cada plataforma en particular.
Existe un universo de regulación que debe aterrizarse en cada propuesta de valor que las plataformas Fintech ofrezcan. La tarea de compatibilizar los nuevos modelos de negocio con una normativa creada para regular fenómenos más tradicionales es un reto para los operadores jurídicos y las propias plataformas Fintech. Si bien tenemos ya un acercamiento a priori a esta regulación, será necesario analizar en cada en concreto cómo se puede cumplir con la misma, sin incurrir en reprocesos, formalidades innecesarias y buscando mantener buenos estándares de transparencia con los usuarios.
Fuentes:
[1] Banco Central de Reserva del Perú (2022). Tasas máximas de interés convencional compensatorio para operaciones entre personas ajenas al sistema financiero. Consultado el 07 de octubre de 2022. https://consultasproveedores.bcrp.gob.pe/tasa-max-interes-ajenasSF/web/public/index.php?accion=consultaPASF
[2] Para mayores referencias, consultar el artículo 96° del CPDC.
