Por Maria Grazia Vallejos,
Abogada por la Universidad del Pacífico y asociada del estudio Garrigues
- INTRODUCCIÓN Y MARCO TEÓRICO
En el 2023, el 71% de todas las operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas (M&A) a nivel global tarda al menos 70 días del calendario en completarse[1]. Si traemos esta cifra al mercado regional, veremos que esta asciende a los 120 días, encontrándose entre 90 y 180 días del calendario, y pudiendo inclusive alcanzar un periodo mayor a un año[2].
Considerando la duración y complejidad de las transacciones de M&A, la práctica usual es iniciar el proceso de negociación con la suscripción de un Memorandum of Understanding[3] (MOU o Memorando de Entendimiento). Para efectos del presente artículo haremos alusión como tal a aquel documento en el que las partes manifiestan el mutuo acuerdo respecto a los elementos indispensables o non negociables y, en ocasiones, acuerdan las reglas aplicables al periodo previo a la suscripción de los contratos principales de la transacción. En atención a ello, este podrá incluir disposiciones relativas al precio, objeto de compraventa (acciones y/o activos), obligaciones y derechos inherentes a los mismos, las principales condiciones precedentes al cierre, representaciones y/o garantías básicas, regulación aplicable al procedimiento de auditoría legal o due diligence, acuerdo de confidencialidad, exclusividad, no competencia, non-solicitation, entre otros[4].
Con claridad sobre la definición que utilizaremos de MOU, dedicaremos algunas líneas a explicar brevemente su finalidad, importancia y cómo este sirve para mitigar el riesgo de no llegar a un cierre, causado por la duración de los procesos de M&A. Algunos autores[5] acertadamente sostienen que el propósito principal del MOU es establecer el procedimiento o marco conforme al cual se conducirán las negociaciones y el proceso de adquisición, así como documentar el entendimiento entre las partes para evitar renegociaciones respecto a aquellos aspectos previamente acordados. Complementamos esta definición haciendo referencia a un concepto básico para entender el propósito de este contrato: los costos de transacción. Uno de los principales incentivos del inversionista para suscribir un MOU va a ser la protección de los costos de transacción incurridos que usualmente incluirán: la asesoría (contable, financiera, legal y medioambiental, entre otras), el costo de oportunidad y el tiempo de negociación. Al establecer con claridad los elementos que no estarán sujetos a negociación, las partes evitarán iniciar un proceso transaccional que “nació muerto”.
- ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES APLICABLES A LOS MOU EN LA NORMATIVA LOCAL
El punto de partida del presente análisis se encuentra en el artículo 1414[6] y siguientes del Código Civil, en los cuales se desarrolla uno de los contratos preparatorios regulados en este cuerpo normativo: el compromiso de contratar. A diferencia del contrato de opción[7], este último contiene la obligación de las partes de celebrar un contrato definitivo en el futuro y por tanto incluirá, como mínimo, los elementos esenciales del contrato definitivo (precio y bien objeto en el caso de la compraventa). En atención a ello, podremos considerar un MOU como compromiso de contratar únicamente cuando dicho documento incluya una obligación de suscribir el contrato definitivo[8][9]. De lo contrario, será simplemente un acuerdo privado con prestaciones mixtas, plenamente exigibles, según lo ahí regulado a iniciativa de las partes.
De otro lado, debemos resaltar el artículo 1418[10], que señala que la injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: (i) exigir judicialmente la celebración del contrato; o (ii) solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar. Adicionalmente, señala que la parte perjudicada conservará su derecho a exigir la indemnización de daños y perjuicios por dicho incumplimiento. Sin embargo, el Código omite una mayor definición respecto a qué se debe considerar como “injustificada negativa”. La doctrina mayoritaria revisada no ha buscado definir este concepto, pero compartimos la opinión de Bolaños[11] (2011) al señalar que la misma deberá interpretarse caso por caso, al amparo del principio de buena fe[12].
Por tanto, tenemos que a la luz de lo dispuesto en el Código Civil, los MOU en ocasiones podrían ser considerados en el Perú como compromisos de contratar. Si este fuese el caso, la parte que se vea perjudicada por la negativa de suscribir el contrato definitivo (compraventa u otros aplicables) podrá no solo exigir judicialmente la celebración del contrato, sino presentar una demanda por indemnización de daños y perjuicios sufridos por dicha negativa.
- CONSIDERACIONES PRÁCTICAS
Tomando en consideración los puntos esbozados líneas arriba, nos gustaría finalizar otorgando algunas consideraciones prácticas al momento de encontrarse asesorando a un potencial comprador y/o vendedor en la negociación de un MOU:
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- Un primer paso, de vital importancia será definir y tener presente a lo largo de la redacción del documento si la voluntad de las partes es que se suscriba obligatoriamente un contrato definitivo. Ello en atención a que este elemento calificará el acuerdo como compromiso de contratar, en cuyo caso le aplicarán las reglas detalladas en la sección previa de este artículo.
En la práctica se han visto ejemplos de drafts iniciales que establecen en el objeto que se otorgaba una oferta no vinculante; no obstante, posteriormente en la sección de obligaciones se señala que ambas o una de las partes se obligaban a suscribir el contrato definitivo o, incluso, se pacta una penalidad específica para alguna de las partes en el caso de que se negara a suscribir un contrato definitivo. Como es lógico, esta contradicción podría llevar a una interpretación errónea o contraria a la voluntad de las partes y conducir a que el acuerdo no genere los efectos jurídicos esperados por estas.
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- De otro lado, en el caso que se establezca que la suscripción del contrato definitivo es vinculante y obligatorio entre las partes, se recomienda establecer con claridad:
- El procedimiento (plazos, interpretación del silencio, límites cuantitativos, etc.) que deberán seguir las partes para llegar a un acuerdo respecto de los elementos secundarios o pendientes de acuerdo.
- Las consecuencias de la negación a suscribir el contrato definitivo, como incumplimiento contractual. De lo contrario, supletoriamente aplicarán las normas del Código Civil, en cuyo caso el escenario de negociación podría resultar agresivo y originar remedios o pactos que no necesariamente satisfagan las necesidades de las partes. Incluso en operaciones en las que se requiere de un esfuerzo conjunto (p.ej. convivencia de accionistas), se podría hablar de un deterioro de la relación comercial entre las partes.
- Establecer una penalidad de naturaleza resarcitoria aplicable en caso del incumplimiento de la suscripción del contrato definitivo. Esto último considerando que, de lo contrario, ante una demanda por indemnización de daños y perjuicios, se realizará un cálculo del daño del “no contratar”, lo cual no solo es difícil de cuantificar, sino ciertamente ajeno a la práctica que maneja un juez o árbitro.
- Incorporar criterios interpretativos para la calificación de una acción como “negativa injustificada de contratar” o supuestos de exclusión aplicables, considerando el vacío legal expuesto líneas arriba.
Como hemos expuesto, para lograr que el MOU cumpla su función, resulta indispensable tener presente los artículos aquí mencionados y entender las necesidades específicas de las partes, para así poder adaptar la regulación conforme a la intención real de estas. Esperamos que este artículo sea un primer paso hacia el entendimiento de esta figura en el marco de la normativa nacional y que contribuya a su aplicación eficaz en las transacciones locales.
Referencias:
[1] Willistowerswatson. (2023, 2 de mayo). Fusiones y adquisiciones M&A: tendencias en 2023. https://willistowerswatsonupdate.es/riesgos-corporativos-y-directivos/fusiones-y-adquisiciones-tendencias-ma-en-2022/
[2] La prorroga puede deberse a múltiples factores como lo son: años de existencia de la target, complejidad de sus operaciones, estructura del grupo económico y jurisdicciones implicadas, necesaria aprobación previa en atención a la normativa de control de fusiones y otros asuntos regulatorios aplicables.
[3] En ocasiones, este documento recibe distintas denominaciones tales como: Letter of Intent (LOI o Carta de Intención), Binding/Non-Binding Offers (Oferta No Vinculante / Vinculante) o Term Sheet. Es importante señalar que existen diferencias conceptuales entre ellos, cuyo desarrollo no es el objetivo del presente comentario.
[4] Resulta importante señalar que el uso de los MOUs no es exclusivo de las transacciones de M&A, por lo que pueden estar presentes en operaciones de financiamiento u otras operaciones corporativas. No obstante, para efectos del presente artículo nos limitaremos a este supuesto en específico.
[5] Soto Coaguila, C. A. (2015). Fusiones & Adquisiciones. Lima, Perú: Instituto Pacífico e Instituto Peruano de Arbitraje.
[6] Artículo 1414.- Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo.
[7] Artículo 1419.- Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.
[8]Esto es lo que usualmente se encontraría regulado también en un Binding Offer y en la práctica no son pocos los casos en los que se prevé una obligación de este tipo, indistintamente del nombre que reciba el documento.
[9] Según un estudio de Schwartz and Scott (que involucró más de 100 casos que incluían Letters of Intent (Cartas de Intención), el tribunal declaró que en el 32% de ellos se manifestaba la intención de obligarse a suscribir el contrato definitivo. Por otro lado, en una muestra de 105 casos de reclamaciones basadas en negociaciones o acuerdos preliminares, se encontró que los tribunales encuentran responsabilidad contractual en aproximadamente el 35% de los casos, responsabilidad sin intención de obligarse en algo menos del 30%, y alguna forma intermedia de responsabilidad en el resto.
[10] Artículo 1418.- La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra
parte alternativamente el derecho a: 1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2.- Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios.
[11] V. Bolaños (Ed.). Artículo 1414 – Compromiso de Contratar. Camacho, W. G. (2003a). Código civil comentado por los 100 mejores especialistas: Vol. Tomo VII (pp. 429–437) Gaceta Jurídica.
[12] En ese sentido Bolaños señala: “¿Cuándo se entiende que es justificada la negativa de aceptar la oferta del contrato definitivo? La respuesta a esta pregunta es casuística. Sin embargo, a pesar de que su determinación tendrá que hacerse en el caso concreto, podemos advertir la presencia de un común denominador: la aplicación del principio de la buena fe”.
