De buenas intenciones el infierno está empedrado: crítica a la tipificación del feminicidio

Por: Mario Pablo Rodriguez Hurtado
Profesor de derecho penal en la PUCP, UNMSM y AMAG.

El Código Penal ha sido modificado por la Ley 29819 (1), publicada en el diario oficial el 27 de diciembre de 2011, para dar cabida, dentro del delito de parricidio, previsto en el artículo 107 del cuerpo de normas anotado, a la modalidad criminal de “feminicidio”, término aún no admitido en el idioma español, aunque si en el ámbito de la sociología y del derecho. La incorporación de esta figura ha variado de modo directo la fórmula legal del parricidio y ha tipificado una modalidad agravada del mismo; en efecto, desde la vigencia de la Ley 29819, el parricidio se configura no sólo por la muerte dolosa que se inflige, entre otros supuestos, al cónyuge o concubino, sino, también, a la persona con la cual el agente o sujeto activo del homicidio mantiene o mantuvo relación análoga a las precitadas; asimismo, hoy, es parricidio agravado dar muerte a alguna de los sujetos  vinculados con el homicida por matrimonio, unión de hecho o nexo análogo, siempre que la acción letal encuadre en ciertas circunstancias del delito de asesinato, esto es, ferocidad, lucro, placer, homicidio conectado, por móviles de facilitación u ocultamiento, y gran crueldad o alevosía (artículo 108, incisos 1, 2 y 3 del CP).

En el mundo contemporáneo, sustentado en regímenes democráticos, la potestad punitiva del Estado, su legitimidad para criminalizar y sancionar conductas intolerables que afectan valores de primer orden, indispensables para la convivencia social y la protección de la persona, se encuentra delimitada por el principio de legalidad penal, conforme al cual las normas que acuñan delitos y penas deben ser escritas y ciertas, ajenas a cualquier posibilidad de incertidumbre o confusión; la intervención del derecho penal, de sus sanciones, aflictivas, sobre todo, de la libertad personal, no pueden impartirse descuidadamente, de ahí que la academia y la experiencia aconsejan poner especial celo en la redacción de los cánones o códigos punitivos y más cuidado aún en sus ulteriores modificaciones, porque cualquier error al respecto puede traer abajo la ingeniería o sistemática penal, ocasionar más perjuicios que los suscitados por el problema que se quiere afrontar.

Cuando el CP es objeto de cambio legislativo, como en esta oportunidad, conviene examinar objetivamente si existió necesidad manifiesta para dar ese paso y si se efectuó de modo sistemático, atendiendo que las normas del código no son aisladas y que no componen amasijo inconexo de tipos penales.

Siguiendo el criterio anotado se aprecian varias inconsistencias en la modificación producida, que dificultarán la interpretación judicial del parricidio, de sus modalidades, y del feminicidio; así tenemos que: a) aunque el cambio busca esencialmente la incorporación de éste último, en la medida que la víctima es una mujer, basta ver el título de la norma: “Ley que modifica el Artículo 107 del Código Penal, incorporando el Feminicidio”, ocurre que el dispositivo modificador, al ocuparse del sujeto pasivo del delito, no distingue el sexo del mismo, pudiendo ser, entonces, varón o mujer, y b) imprecisión que se ve reforzada porque con la nueva redacción del artículo 107 del CP, la víctima es o fue el cónyuge o concubino del homicida, mientras que si se trata de otra persona, el nexo análogo, debe ser pasado para dar pie a la nominación del hecho como feminicidio. Un ejemplo aclarará esta observación: para la Ley 29819, es feminicida quien mata a su esposa o a su conviviente, a su ex esposa o ex concubina, pero no se denominará feminicidio el hecho de matar a la novia, enamorada o  pareja sentimental, por tratarse de una relación actual, no anterior, así las cosas, el texto de la modificatoria no concuerda con el alegado propósito de sus promotores de expandir y reforzar la protección de la mujer.

Deteniéndonos en el análisis de la llamada relación análoga, actual o pasada, entre victimario y víctima, como nuevo elemento del parricidio, equiparado, hoy, con el vínculo matrimonial y el concubinato, afirmamos que debe objetarse este cambio porque se aparta de los fundamentos que el derecho penal invoca para tipificar el delito de matar al par o igual, es decir, no sustenta el reproche de la conducta parricida y el merecimiento de pena por esta acción, en la tutela de la vida de la persona con la cual el agente está vinculado por matrimonio o unión de hecho, debidamente reconocidos por la Constitución y el Código Civil, en sus artículos 4 – 5 y 233 – 234 y 326 (2) respectivamente, sino en  una imprecisa relación análoga cuyo alcance es más que indeterminado, así: ¿trátase de un noviazgo, de un enamoramiento, de un amorío pasajero, de un emparejamiento exclusivamente sexual o de un encuentro ocasional de este tipo?, si se responde haciendo mención al noviazgo tendríamos que preguntarnos cuándo se configura éste, pues el Código Civil lo conecta con los esponsales (artículo 239) (3) o promesa recíproca de matrimonio, si se extiende a otras relaciones, menos intensas que el noviazgo, tendríamos que preguntarnos: ¿estables, duraderas o, quizás, también fugaces?, no hay, como se ve, un parámetro claro y seguro que facilite la interpretación y conjure la imprecisión, peor aún si, invocándose un criterio analógico, o de semejanza, esa relación análoga no se corresponde apropiadamente con el concubinato o la unión de hecho, validada por el ordenamiento civil siempre que satisfaga ciertos requisitos, como son la ausencia de impedimento matrimonial y la duración de dos años continuos; y menos con el matrimonio, que alcanza efectos legales sólo si se celebra de acuerdo a las reglas de su fórmula civil, es decir a los artículos 248 – 268 del Código Civil, hasta la fecha única o exclusiva (4). Cuando el derecho penal peruano califica o agrava la pena del homicida de su cónyuge o concubino lo hace no porque introduzca una valoración de este nexo diferente a la que ya obra en la Constitución o en el Código Civil, sigue la pautas de estos importantes cánones, por lo que disuena modificar, como lo hace la Ley 29819, el artículo 107 del CP para extender estas realidades e instituciones jurídicas, el matrimonio y la unión de hecho, a casos que no se les asemejan de modo esencial; es a todas luces inconveniente afectar el tipo legal de un delito, como el parricidio, sujeto a la existencia de importantes nexos o vínculos (parentesco consanguíneo, ascendente o descendente, matrimonio civil o con efectos civiles, unión de hecho válida y parentesco legal por adopción) entre los sujetos, activo y pasivo, por destacar la referencia al sexo femenino de la víctima.

La redacción del cambio legislativo es infeliz, desprolija, porque el texto: “(…) o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga”, pudo frasear del siguiente modo: o con quien sostenga o sostuvo una relación análoga

Los promotores de la modificación del tipo penal de parricidio podrían responder estas objeciones afirmando que el cambio era necesario y urgente para superar tanto el estado de indefensión y desamparo de las mujeres víctimas de agresiones letales, como la impotente respuesta punitiva del Estado contra los feminicidas. Este argumento es equivocado porque se origina en el desconocimiento de las características de la conducta criminal, acogida por el tipo penal de asesinato, estatuido en el artículo 108 del CP (5) y su concordancia con el canon que prevé el parricidio. Efectivamente, hasta antes de la Ley 29819, todo aquel que matara a su cónyuge o concubino (a) respondía como parricida, en tanto que aquel que ultimara a su ex cónyuge o ex concubino (a), sin razón aparente, por despecho, rencor, celopatía, odio, venganza, obsesión, acosamiento, o cualquier otro móvil nimio, insignificante o vil, respondía como asesino feroz, al evidenciar manifiesto desprecio por la vida ajena, otro tanto ocurría si lo hacía por placer o lucro. La ferocidad, entendida como  tendencia interna, trascendente o intensificada, presente en el mundo subjetivo del asesino y manifiesta en sus actos criminales concretos, siempre se prestó, también, para efectuar la subsunción de aquellos casos de muerte de ex esposas, ex concubinas, novias, ex novias, enamoradas, ex enamoradas, parejas sentimentales, ex parejas sentimentales, compañeras sexuales, ex compañeras sexuales, etc., de la misma manera como acogía, y lo sigue haciendo, la situación de la víctima no relacionada con el ofensor, verbigracia los atacados por un homicida serial (6). Si el legislador y sus asesores hubiesen reparado en las dimensiones de la ferocidad, como circunstancia calificadora del homicidio y sustento del asesinato, se habrían percatado que era innecesario modificar el tipo penal de parricidio por  existir una norma que tutelaba a la mujer, no casada ni conviviente, de los ataques letales de su actual o pasado compañero o pareja, es más, respetar las diferencias entre parricidio y asesinato habría evitado los problemas que surgirán cuando ocurra que quien dé muerte a la víctima, mujer o no, sea una mujer y no un varón y se invoque la existencia de relación, actual o pasada, análoga al matrimonio o al concubinato, porque según las normas civiles uno u otro importan la unión legal o de hecho, voluntaria, concertada por un varón y una mujer. ¿Es feminicidio la muerte que una mujer inflige a otra, en una relación lésbica?, mayores problemas interpretativos aparecerán, por los cambios introducido en la figura del parricidio, cuando, pese a la finalidad proclamada por los reformistas, de reforzar la protección de la mujer, la víctima sea varón y la victimaria una mujer con la que sostiene o sostuvo relación análoga a la matrimonial o de convivencia.

Otro yerro mayúsculo de la ley bajo comentario es el regulación de la nueva modalidad agravada de parricidio, consistente en la muerte del cónyuge o ex cónyuge, del concubino (a) o ex concubino (a), o de la pareja o ex pareja sentimental o sexual, cuando media ferocidad, placer o lucro, un homicidio conectado para facilitar u ocultar otro delito, y gran crueldad o alevosía (incisos  1, 2 y 3 del artículo 108 del CP); no existe razón suficiente para incrementar la pena del parricida, feminicida o no, por matar a quien está vinculado o lo estuvo, hasta un mínimo de 25 años de privación de libertad y no hacerlo cuando la víctima es un tercero con el que no se mantiene o no se mantuvo ningún nexo, tanto más si los novísimos códigos penales de diferentes países, como el España (7), ha eliminado la figura autónoma de parricidio, en el entendido que la relación de parentesco, el matrimonio, el concubinato y la adopción no siempre operan como circunstancias agravantes sino también como atenuantes, por ejemplo cuando inquirimos: ¿qué homicidio es más reprochable, el del padrastro, diligente y amoroso, a manos de su ingrato hijastro, o el del padre, distante, abusivo, prepotente, a manos de su hijo consanguíneo?, bien vistas las cosas es incorrecto atribuir de entrada, a priori, carácter de agravantes, per se, a los nexos, presentes o pretéritos, que relacionan al parricida y su víctima.

La modalidad agravada descrita estimulará equivocaciones superlativas porque en ciertos casos un mismo hecho o circunstancia podría ser reprochado doblemente, desnaturalizándose el principio de justicia y proporcionalidad punitivas. Veamos: El hechor mata a su pareja sentimental, estable u ocasional, o a su ex pareja, movido por rencor, odio, despecho, venganza o por otro móvil inhumano, innoble o vil, es decir ejecuta la acción letal movido por esas tendencias internas, causa directa del parricidio, al punto que sin ella este ilícito desaparece, y, sin embargo, tratándose de un mismo asunto la pena mínima se incrementa de 15 a 25  años, 10 años más que lo establecido para el parricidio simple o el asesinato, igual resultado se producirá si el ex cónyuge, ex concubino (a) o ex pareja sentimental son muertos aunque no por razones relativas a ese nexo concluido sino por circunstancias complementa diferentes, como en el caso de una disputa mercantil o societaria.

En suma, la Ley 29819 ha modificado indebidamente el CP, sin respetar su sistemática, introduciendo fórmulas imprecisas, confusas que desfavorecen la correcta adecuación típica de los hechos ilícitos, función propia del sistema de impartición de justicia penal. Esta cosecha indeseada de errores seguirá siendo crónica si los buenos deseos, no la dogmática, ni la técnica jurídica, promueven cambios legislativos retaceados, análogos a parches eventuales, en vez de abordar científicamente una reforma integral que elimine, entre muchas otras rectificaciones, la disonancia de penas, como aquella que conmina con sanción gravísima, cadena perpetua, hechos que no importan muerte de la víctima y que configuran el delito de robo agravado, cometido por el sujeto activo en calidad de integrante de una organización delictiva o banda (inciso 4 del segundo grupo de agravantes del robo, artículo 189 del CP). Al titular este análisis hemos afirmado que el infierno suele estar empedrado de buenas intenciones, de propuestas agradables al oído mediático y con repercusión en las tribunas populares, así el noble afán de blindar a la mujer víctima, pero el Derecho Penal merece mejor destino, su impronta coercitiva y sancionadora no puede ser dispendiosa, su manejo exige técnica, prudencia y prolijidad.