Área de Justicia Constitucional del IDL
Luego de algunos años de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, resulta de suma importancia reflexionar sobre cómo se viene implementando el derecho a la consulta, y de manera particular, cómo se implementa la consulta en materia de proyectos extractivos mineros. En ese marco, resulta fundamental debatir si las concesiones mineras deben ser objeto de consulta.
No todos están de acuerdo en que deben consultarse las concesiones mineras. Hay dos tipos de razones para estar de acuerdo o estar en contra: razones de conveniencia y razones jurídicas. Mientras las primeras son razones más políticas y responden a la pregunta: ¿resulta oportuno y conveniente consultar las concesiones mineras?, las segundas responden a la pregunta: ¿existe un mandato legal, constitucional o convencional de consultar las concesiones mineras?.
I. Conveniencia de la consulta previa de las concesiones mineras
Las razones por las cuales consideramos conveniente y oportuna la consulta previa de las concesiones previas en nuestro país son las siguientes:
a. En contextos de ausencia de notificación real de las concesiones mineras la consulta previa puede constituir una herramienta para defender el territorio indígena. De acuerdo a la legislación actual, las comunidades campesinas nunca reciben una notificación impresa que les informe sobre las concesiones mineras otorgadas en su territorio. Solo se publica un artículo en el diario oficial regional informando de las concesiones, al cual estas no tienen acceso. Por el contrario, si las comunidades se enteran de las concesiones es porque los titulares de estas concesiones se presentan para realizar la exploración; a esas alturas, en la mayoría de casos, ya venció el plazo para interponer el recurso de oposición.
b. La consulta previa puede servir para visibilizar la existencia de comunidades campesinas y restos arqueológicos que son patrimonio histórico ignorado por las concesiones mineras. Las concesiones mineras, a las que se puede tener acceso por internet en la página de Ingemmet, invisibilizan la existencia de comunidades campesinas y nativas, territorios comunales, chacras, campos de cultivo y actividad ganadera. Incluso se invisibiliza la existencia de restos arqueológicos.
c. En un contexto de ausencia de ordenamiento territorial la consulta de las concesiones mineras, pueden servir para cuestionar el “ordenamiento territorial minero” que en los hechos realiza Ingemmet. La consulta previa también puede ayudar a develar cómo funcionarios de Ingemmet -que nadie ha elegido y que no tienen mandato de representación- pueden disponer y definir el uso del territorio por 30 millones de peruanos. En tal sentido, la consulta puede ayudar a visibilizar la existencia de zonas donde no puede realizarse actividad extractiva, por la existencia de lugares de protección ambiental, o zonas de importancia para asegurar el acceso de los pueblos indígenas a los recursos naturales que garantizan su subsistencia.
d. La consulta previa constituye un mecanismo institucional “rápido y sencillo” para canalizar los cuestionamientos a las concesiones mineras. El aymarazo es un conflicto que surgió cuando las comunidades campesinas de Puno tomaron conocimiento que Ingemmet había entregado concesiones mineras en cerca del 60% del territorio de Puno, de espaldas a las comunidades campesinas, sin consulta previa. En ese escenario, y teniendo en cuenta que las comunidades por lo general toman conocimiento de las concesiones cuando el plazo para interponer el recurso de oposición ya se había vencido, la consulta previa sirvió para canalizar las protestas sociales de la población campesina
II. La constitucionalidad de las consultas previas de las concesiones mineras
a. Todo acto administrativo que afecte derechos de pueblos indígenas debe ser consultado. El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, ordena al Estado la consulta de todo acto administrativo susceptible de afectar directamente los derechos de pueblos indígenas, independientemente que este sea un acto de mero trámite o que sea un acto discrecional.
b. La concesión minera genera efectos inmediatos y concretos en los derechos de los pueblos indígenas. El otorgamiento de concesiones mineras en territorio de pueblos indígenas genera afectaciones directas e inmediatas que impactan sobre su autodeterminación, territorios y recursos naturales. El otorgamiento de una concesión minera, en cuanto título, de acuerdo al artículo 23 de la Ley Orgánica para el aprovechamiento de los recursos naturales (Ley N° 26821), “otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo”. Añade, “La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse”. En resumen, las concesiones mineras no generan derechos expectativos, todo lo contrario, constituyen derechos reales.
c. La Corte IDH ha sostenido que las concesiones mineras afectan directamente a los pueblos indígenas. La Corte IDH, en el fundamento 50 de la sentencia de interpretación del caso Saramaka vs Suriname ha sostenido en jurisprudencia vinculante, que “el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad”.
d. Las concesiones mineras afectan y restringen el derecho a libre determinación y el derecho al territorio de los pueblos indígenas. Con relación a la autodeterminación, la afectación se concreta en la pérdida de la libre elección de las prioridades para su desarrollo, reconocido por el artículo 7.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que señala: “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural […]”. Las concesiones mineras recortan la capacidad y el derecho de los pueblos a disponer de sus territorios. Es el Estado y en concreto, Ingemmet, el que en los hechos decide por ellos. Si bien es cierto, para el inicio de la explotación se requiere de otros actos administrativos, como las licencias de exploración y explotación propiamente dicha, la concesión resta a la población indígena la capacidad de elegir medios diferentes a la minería para alcanzar el desarrollo. Con relación al territorio ancestral y los recursos naturales, el otorgamiento de la concesión minera priva al pueblo indígena de poder emplear para su propio beneficio el recurso mineral.
e. Las concesiones mineras afectan y restringen el derecho al territorio de los pueblos indígenas. El otorgamiento de una concesión minera supone un acto administrativo uniltateral, por parte de Ingemmet y a solicitud de una empresa interesada, que dispone el uso del suelo para una finalidad en particular: la de explotación minera. Los pueblos indígenas donde se encuentren los minerales, en consecuencia, se ven obligados a soportar dicha carga en situación de permanente expectativa. Además, significa una situación de amenaza permanente sobre el terreno superficial donde se ubica el yacimiento. Tanto el territorio ancestral como los recursos naturales gozan de protección constitucional y convencional a través del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, reconocido por los artículos 13, 14 y 15 del Convenio 169, y el artículo 88 de la Constitución.
f. El carácter ineluctable de las concesiones mineras. Aparentemente, sin el acuerdo con el propietario del terreno o sin el establecimiento de la servidumbre minera, el concesionario minero no podrá utilizar el terreno donde se ubica la concesión. No obstante, de no producirse el acuerdo, el concesionario minero podrá solicitar a la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, el establecimiento de una servidumbre, ineluctablemente. En otras palabras, aun con la oposición de la comunidad, el marco legal favorece al titular de la concesión. En síntesis, si el titular de las concesiones lo desea, habrá exploración y explotación minera, aún con oposición de la comunidad.
g. La consulta se hace en las primeras etapas. En efecto, el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT es muy claro, “los gobiernos deberán […] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. (Subrayado nuestro). Esta norma ha sido desarrollada por el artículo 4.a de la Ley de consulta (Ley 29785) cuando hace referencia al principio de oportunidad, en virtud del cual, “El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales”. (Subrayado nuestro). En esa misma línea se ha pronunciado el TC, y lo denomina Principio constitucional de implementación previa del proceso de consulta. Según este “la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta”. (STC Nº 00022-2009-PI/TC, f.j. 36) (Subrayado nuestro).
h. Expedir concesiones mineras de espaldas a los pueblos indígenas viola el derecho a la defensa de estos. El procedimiento para el otorgamiento de concesiones mineras en el Perú es absolutamente incompatible con las normas de rango constitucional que protegen el derecho al territorio y el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, pues al no ser nunca estos pueblos notificados en forma efectiva de la expedición de las concesiones, estos nunca podrán interponer los recursos legales pertinentes de oposición, quedando los derechos de los pueblos indígenas en una situación de indefensión. En otras palabras, el titular del derecho de propiedad y del derecho al territorio, en este caso las comunidades campesinas, nunca es notificada e informada de manera cierta que se está disponiendo de los recursos que existen debajo de su propiedad. Lo único que hace el que solicita la concesión minera, es publicar dos avisos en el periódico, a los cuales difícilmente tendrán acceso las comunidades campesinas que viven en zonas rurales y que tienen una lengua nativa distinta a la que es utilizada en esos avisos. Esta forma de notificar a través de avisos en el periódico, no garantiza que los pueblos indígenas tomen conocimiento de estos actos administrativos a efectos de interponer los recursos necesarios para oponerse. Muy por el contrario, la forma de notificación de la concesión genera indefensión en los derechos al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas, fundamentalmente, por cuatro barreras, la geográfica, estos avisos se publican en diario que solo circulan en zonas urbanas, y no en las zonas rurales donde viven por lo general los pueblos indígenas, por razones lingüísticas, estos avisos se publican en español y no en las lenguas nativas de los pueblos indígenas, tercero por barreras económicas, la única manera de acceder a estos avisos es comprando los diarios, lo cual resulta oneroso para la precaria economía de los pueblos indígenas, cuarto, por barreras culturales, toda vez que las culturas andinas son en su mayoría orales, lo cual les impide comprender el contenido de los avisos.
III. Necesidad de una propuesta integral
No basta con sostener la consulta de las concesiones mineras. Consideramos desde IDL que se necesita una propuesta más integral:
- Necesidad de ordenamiento territorial. Es necesario que se realice ordenamiento territorial. Es decir, es necesario que se defina lo usos del territorio, pues no se puede hacer minería en cualquier zona. Si es que existe ordenamiento territorial, no se entregará concesiones mineras en todo sitio sino solo en los lugares donde haya condiciones para hacerlo, identificados por la zonificación económica y definidos por el ordenamiento territorial por los gobiernos regionales.
- Respeto al principio del consentimiento en los procesos de consulta previa. Hay supuestos reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos, recogidos por el derecho interno, que exige al Estado, además de hacer la consulta previa, obtener el consentimiento.
- No se puede realizar actividad extractiva si ésta pone en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. No se pueden realizar actividades extractivas mineras, en aquellos lugares donde los pueblos indígenas obtienen sus recursos naturales indispensable para garantizar la subsistencia.
- Gobiernos subnacionales deben participar junto con el Gobierno central en la aprobación de proyectos extractivos en sus territorios. Los gobiernos regionales, provinciales y distritales, en el marco de su autonomía, de la protección del medio ambiente y de ordenamiento territorial deben participar en la aprobación de proyectos de mega minería, siempre que les afecte.
- Una consulta con varios momentos o varias consultas de un proyecto minero. Si se admite la consulta de concesiones, en el marco del principio de la consulta previa, es evidente que deberá también de realizarse una segunda consulta luego de tomarse conocimiento del EIA, donde se precisan los impactos de los proyectos. De ninguna manera, la consulta de las concesiones mineras exonera el MINEM de consultar los permisos de exploración y explotación.
A manera de conclusión: Notificación de concesiones mineras en vez de consulta de concesiones mineras
Como dijimos, en el contexto actual no se notifica a las comunidades campesinas en forma real y en impreso las concesiones mineras que se entregan en sus territorios. La notificación a través de un aviso en los diarios como ocurre actualmente, no asegura ni garantiza que las comunidades campesinas, conozcan de las concesiones, y que puedan interponer los recursos impugnatorios necesarios.
Por eso es que consideramos, que en estos contextos, la consulta previa de las concesiones mineras puede servir como una herramienta para la defensa del derecho al territorio. En caso que se decida modificar la normatividad, y se establezca la obligación de notificar de forma efectiva y concreta las concesiones a las autoridades de las comunidades campesinas afectadas, podría evaluar la pertinencia de la consulta previa, toda vez que si estarían los dirigentes informados de la concesiones, y podrían defenderse.
Fuente imagen: ElComercio.
