Por Diego Carrión,

Socio del área Mercantil, M&A y Private Equity del estudio Cuatrecasas. Master of Laws Harvard Law School. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

En la práctica comercial, es usual que los accionistas se otorguen derechos de preferencia ante la disposición sobre sus distintos activos (especialmente ante la posible disposición de sus acciones). Así, es usual que en los estatutos sociales o en acuerdos privados se regulen estos derechos de preferencia (y en la ausencia de estos acuerdos o disposiciones estatutarias, pueden aplicar supletoriamente el derecho de adquisición preferente regulado en la Ley General de Sociedades para los casos de transferencias de acciones).

Sin embargo, ¿qué sucede cuando el derecho de preferencia es otorgado por la persona jurídica controladora de la sociedad titular de los activos y lo que se pretende transferir son las acciones emitidas de ésta última? ¿Se gatillaría el derecho de preferencia sobre la base de una “transferencia indirecta” de los activos? No resulta extraño que, en la práctica, las sociedades que forman parte de grupos económicos y controlan otras sociedades, causen la disposición indirectamente de los activos de sus subsidiarias (incluyendo, por ejemplo, las acciones de una subsidiaria en otra subsidiaria), con lo cual no es inusual que nos encontremos frente a la disyuntiva de aplicar o no derechos de preferencia ante transferencias indirectas.

Para mayor claridad, presentamos un esquema básico que ilustra la situación descrita:

En este caso: A controla Target; C ofrece a A adquirir ese control; B tiene un derecho de preferencia sobre activos de Target. ¿Podría B, bajo esta estructura, oponerse a la transferencia de las acciones de Target que planea efectuar A a favor de C, siendo que la preferencia que tiene es sobre la disposición de acciones y/o activos de Target?

Como punto de partida, recordemos que el derecho de preferencia es una excepción a la regla general de la libre transmisibilidad de los bienes[1] y, en esa calidad, consideramos que su aplicación debe ser interpretada de manera restrictiva y no analógica, justamente por su naturaleza extraordinaria[2].

Los fundamentos del derecho de preferencia son bastante variados, siendo quizá el más difundido el del derecho de adquisición preferente regulado en la Ley General de Sociedades (“DAP”). El DAP es una regla que limita la libre transmisibilidad de las acciones con el fin de mantener la composición accionaria de ciertos tipos societarios, el mismo que no es materia de análisis en el presente artículo.

Concentrándonos en el caso concreto, consideramos que el alcance del derecho de preferencia a las transferencias indirectas estará limitado a lo que se haya pactado expresamente en el acuerdo que hayan suscrito las partes. Siendo las partes las que están en mejor posición de cautelar sus propios intereses, son ellas mismas las que darán forma y regularán con toda precisión los alcances de este derecho, teniendo en cuenta su naturaleza excepcional.

Así, volviendo a nuestro esquema, si el derecho de preferencia que pactaron A y B únicamente contempla la transferencia de, por ejemplo, un inmueble y/o las acciones de Target en la Sociedad ABC (los “Activos”), y dicho pacto no hace alusión a transferencia indirectas (o, dicho de otro modo, a la transferencia del control en Target) vemos difícil sostener que dicho pacto incluya también a las acciones de Target o que A deba ofrecer dichas acciones a B. En el acuerdo, B cuenta con un derecho preferente limitado a los Activos, y a pesar de que cambie el control de la propietaria de dichos Activos, ello no debería generar la obligación de ofrecer las acciones de Target a B.

De más está decir que la transferencia de acciones de A en Target a C, en nada afectaría el derecho de B ni la obligación de A frente a B. Es decir, en caso C (nueva controladora de Target) pretendiese en el futuro transferir los Activos de Target, en la medida que Target también sea parte del acuerdo entre A y B, C tendría que ofrecerlos primero a B. Así, podemos identificar los siguientes elementos centrales en este derecho de preferencia:

(i) Titular de la obligación: A, quien tendría que comunicar a B la intención de Target de disponer de los Activos o la recepción de alguna oferta para adquirirlos. No existe otro titular de la obligación distinto a A en su condición de accionistas controlador de Target.

(ii) Titular del derecho de preferencia: B, quien podrá optar por adquirir o no los Activos, según corresponda, ante la comunicación de A.

(iii) Objeto del derecho de preferencia: los Activos de Target. Si el acuerdo no establece nada distinto, el objeto del derecho de preferencia no abarcará otros activos y/o acciones en otras sociedades (en este caso, las emitidas por Target).

Por su lado, la jurisprudencia predominante interpreta restrictivamente el derecho de preferencia dentro de la teoría de los grupos económicos. Por ejemplo, en el caso de HBS Partnership v. Aircoa Hospitality[3] , la Corte de Apelaciones de Nuevo México resolvió a favor del demandante que solicitaba, entre otros aspectos, la aplicación del DAP, debido a que la cláusula analizada establecía expresamente que la restricción alcanzaba transferencias indirectas.

En nuestro medio, la Corte Suprema resolvió mediante Resolución sin número, de fecha 14 de febrero de 1997, contenida en el expediente 578-96, que el DAP contenido en el estatuto de una compañía abarcaba también el cambio de control de su sociedad controladora. La Corte Suprema no realizó una interpretación analógica de la norma, sino una interpretación a contrario sensu[4]. Sin embargo, el caso Yanacocha materia de comentario no culminó en un precedente de observancia obligatoria y no ha tenido mayor influencia en los varios arbitrajes posteriores, donde consistentemente se ha laudado en el sentido de la interpretación restringida al derecho de preferencia.

Para concluir, considerando las restricciones que atañen al derecho de preferencia (esto es, que debe interpretarse únicamente en cuanto haya sido expresado en el acuerdo que contiene el derecho), resulta recomendable que en cada situación las partes establezcan con toda precisión los alcances de dicho derecho, con la finalidad de evitar discusiones como la planteada en el presente artículo, teniendo en cuenta además que los tribunales arbitrales son especialmente restrictivos al interpretar los alcances del derecho en comentario.


Fuentes:

[1] Nuestro ordenamiento promueve la libre transmisibilidad de los bienes. Algunas reglas la protegen son el artículo 882 del Código Civil y el artículo 101 de la Ley General de Sociedades.

[2] El artículo IV del Título Preliminar del Código Civil establece que las normas que establecen excepciones o restringen derechos no pueden ser aplicadas por analogía.

[3] HBS PARTNERSHIP v. AIRCOA HOSPITALITY SERVICES, 137 NMCA 626 (Ct. App. OF N.M. 2005).

[4] Para mayor detalle sobre la técnica argumentativa que utilizó la Corte Suprema en el caso Yanacocha, ver ZEGARRA MULANOVICH, G. “Contradicción sin contricción ni enmienda: Yanacocha y un test para argumentar válidamente en contrario”. En: Themis 51. Lima: 2005, pp. 65-77.

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