El costo oculto entre la Usucapión y el principio de buena fe pública registral: análisis económico y jurídico

Editorial escrito por Enfoque Derecho

I. Introducción

El ordenamiento jurídico civil peruano estructura la tutela de los derechos reales sobre la base de dos mecanismos fundamentales de publicidad: la posesión y el registro. Si bien ambos instrumentos deberían operar de manera complementaria para brindar certeza y eficacia en la circulación de los bienes, determinados supuestos, de colisión fáctica y jurídica, se contraponen de forma irreductible, generando así un dilema dogmático entre la titularidad obtenida mediante la posesión prolongada y la adquisición amparada en la apariencia registral.

En dicho escenario, la prescripción adquisitiva de dominio, también llamada usucapión, se configura como un modo originario de adquisición de la propiedad mediante el que un poseedor consolida su derecho real al margen de cualquier relación negocial con el titular anterior (Gonzales Barrón, 2012)^[1]. En ese sentido, el ordenamiento sustantivo confiere eficacia jurídica a la consolidación fáctica derivada del ejercicio prolongado de la posesión. De manera que, de conformidad con el artículo 950 del Código Civil (1984), el dominio sobre los bienes inmuebles se adquiere mediante una posesión ejercida a título de propietario de manera continua, pacífica y pública durante el lapso decenal, plazo que se reduce al quinquenio cuando concurren el requisito del justo título y la buena fe.

Sin embargo, la razón de ser de la usucapión trasciende la simple sanción a la inactividad del propietario. Su fundamento también se vincula con la consolidación jurídica de una situación posesoria prolongada y con la necesidad de otorgar certeza definitiva sobre la titularidad del bien. En ese sentido, Gonzales Barrón (2012)^[2] menciona que esta figura cumple una función probatoria de la propiedad, dado que permite superar la denominada “probatio diabólica”, la cual consiste en la necesidad de demostrar indefinidamente la legitimidad de las transmisiones anteriores hasta alcanzar el origen mismo del derecho. Bajo esta óptica, el transcurso del tiempo acompañado de una posesión cualificada permite poner término a la incertidumbre respecto del dominio.

Además, se suma la dimensión vinculada a la función social de la propiedad. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido que este derecho detenta una doble dimensión, subjetiva e institucional, cuyo ejercicio debe desarrollarse en armonía con el bien común, conforme al artículo 70 de la Constitución Política. Dicha concepción, desarrollada por el TC primigeniamente en el caso José Miguel Morales Dasso (Exp. N.º 0048-2004-PI/TC)^[3], estableció que la función social es consustancial al contenido constitucional de la propiedad, y que este no puede ser comprendido únicamente desde la perspectiva de los intereses particulares (Tribunal Constitucional del Perú, 2005, ff. jj. 76-80)^[4]. No obstante, este criterio ha sido reiterado en la sentencia recaída en el Exp. N.º 03347-2009-PA/TC, donde se precisó que la propiedad no se agota en su vertiente subjetiva, sino que proyecta un deber ineludible de vinculación con el interés colectivo (Tribunal Constitucional del Perú, 2010, f. j. 15)^[5]. En este marco, la usucapión puede ser comprendida como un mecanismo que permite adecuar la titularidad jurídica a una situación posesoria que se ha mantenido estable durante el periodo establecido por la ley.

Frente a la publicidad derivada de la posesión, el sistema registral también proporciona un mecanismo institucional destinado a dotar de seguridad a las transacciones inmobiliarias. En particular, el principio de buena fe pública registral, consagrado en el artículo 2014 del Código Civil, protege al tercero que adquiere a título oneroso un derecho de quien aparece en el registro con facultades para otorgarlo, toda vez que inscriba su derecho y actúe de buena fe. La norma, por su parte, establece que el adquirente mantiene su derecho cuando posteriormente se anule, rescinda, cancele o resuelva el derecho del otorgante por causas que no consten en los asientos registrales y títulos archivados que los sustentan. En consecuencia, la buena fe se presume mientras no se demuestre que el tercero conocía la inexactitud del registro (Código Civil, 1984, art. 2014).

En virtud de lo anterior, se postula que la protección registral se encuentra condicionada a la concurrencia de presupuestos que operan conjuntamente, tales como: la adquisición a título oneroso, la buena fe del adquirente, la inscripción de su derecho y el desconocimiento de la inexactitud registral. Por lo tanto, el artículo 2014 no protege cualquier adquisición sustentada en la información registral, sino aquella que satisface los requisitos establecidos por la propia norma.

La justificación de esta institución se encuentra en la necesidad de preservar la seguridad del tráfico patrimonial. De este modo, la publicidad registral permite que los partícipes en el mercado inmobiliario puedan confiar razonablemente en la información proporcionada por los registros, ello sin verse obligados a reconstruir indefinidamente la historia extrarregistral del inmueble. En consecuencia, el registro contribuye a reducir los costos de información y verificación asociados a las operaciones inmobiliarias y proporciona previsibilidad a quienes intervienen en ellas.

Por consiguiente, la fe pública registral busca proteger la confianza del tercero que adquiere sobre la base de la apariencia jurídica generada por el registro. No obstante, el conflicto entre dicha protección y la usucapión constituye uno de los problemas centrales de la relación entre publicidad registral y adquisición originaria de la propiedad (Santillán García, 2024)^[6].

El referido conflicto puede ilustrarse mediante el siguiente supuesto hipotético. Un inmueble figura inscrito en los registros públicos a nombre de A, quien aparece formalmente como propietario. Empero, durante más de diez años, B posee el inmueble de manera continua, pacífica y pública como propietario, cumpliendo los requisitos de la prescripción adquisitiva sin que medie justo título. Transcurrido dicho plazo, pero, antes de que B obtenga judicialmente la declaración de propiedad e inscriba su derecho, A transfiere el inmueble a C, quien adquiere a título oneroso. Sin embargo, al consultar el registro, encuentra a A como titular registral, desconoce la existencia de la posesión ejercida por B e inscribe su adquisición.

En este supuesto se presentan dos situaciones jurídicamente relevantes. Por un lado, B ha cumplido los presupuestos materiales necesarios para adquirir la propiedad por prescripción. Paralelamente, C ha realizado una adquisición onerosa sustentada en la información registral y, si concurren los requisitos del artículo 2014 del Código Civil, se encuentra protegido por la buena fe pública registral. Por consiguiente, el ordenamiento brinda protección tanto a la situación posesoria consolidada como a la confianza depositada en el registro.

No obstante, la dificultad radica en que el Código Civil no establece una regla expresa que determine, de manera directa y general, cuál de estas dos posiciones debe prevalecer cuando la usucapión ya se ha consolidado, pero el poseedor todavía no ha inscrito su derecho y, posteriormente, aparece un tercero registral que reúne las condiciones previstas por el artículo 2014. Precisamente, Santillán García (2024)^[7] analiza este supuesto como un conflicto entre el usucapiente y el tercero que adquiere de quien aparece en los registros públicos como propietario, examinando las posibles interpretaciones de los artículos 952 y 2014 del Código Civil.

La cuestión adquiere especial complejidad porque ambas instituciones responden a finalidades jurídicamente atendibles. La usucapión procura consolidar una situación posesoria prolongada y materialmente verificable; la fe pública registral, por su parte, procura preservar la confianza en el sistema de publicidad jurídica y proteger el tráfico patrimonial. En consecuencia, la controversia no puede resolverse únicamente constatando la existencia de una inscripción o el transcurso del plazo prescriptorio, sino que exige determinar qué mecanismo de publicidad debe recibir protección cuando ambos resultan incompatibles.

A partir de los conceptos desarrollados previamente, surge la cuestión central que orienta el presente editorial: ¿debe prevalecer el derecho adquirido por quien ha consolidado una situación posesoria susceptible de usucapión o el derecho del tercero que, confiando en la información registral, adquiere a título oneroso e inscribe su derecho de buena fe?. Según este marco, Enfoque Derecho sostiene que, frente a este supuesto de colisión, la protección del tercero amparado por la fe pública registral resulta jurídicamente preferible, en atención a la necesidad de preservar la seguridad del tráfico patrimonial, reducir los costos de transacción asociados a la verificación de las titularidades inmobiliarias y garantizar la eficacia del artículo 2014 del Código Civil. Sin embargo, esta posición no desconoce la relevancia jurídica de la usucapión, sino que parte de la necesidad de determinar los límites de su oponibilidad frente a terceros que satisfacen los presupuestos establecidos por el sistema registral.

II. Posturas ante la problemática

La controversia entre la prescripción adquisitiva de dominio y la fe pública registral ha generado distintas aproximaciones doctrinales respecto de la protección que corresponde otorgar al usucapiente y al tercero que adquiere confiando en el registro. De este modo, el debate comprende no únicamente la eficacia de cada institución, sino también el rol que cumplen la posesión y la publicidad registral enmarcados en el sistema de derechos reales.

1. Postura a favor de la usucapión

Una primera posición reconoce prevalencia a la prescripción adquisitiva cuando el poseedor ha cumplido los requisitos establecidos por la ley. Su fundamento parte de la naturaleza originaria de la usucapión: la adquisición del dominio no deriva de una transferencia realizada por el anterior propietario, sino de la posesión ejercida durante el plazo y bajo las condiciones legalmente previstas.

Desde la doctrina, Gonzales Barrón (2012)^[8] sostiene que la usucapión constituye un mecanismo definitivo de consolidación de la propiedad, dado que permite superar las dificultades derivadas de la denominada probatio diabolica del dominio. Bajo esta premisa, una vez cumplidos los presupuestos de la prescripción, la adquisición no debería subordinarse a la existencia de una inscripción registral incompatible con la realidad posesoria (Gonzales Barrón, 2012).

De manera complementaria, García Montufar y Arata Solís (2011)^[9] argumentan que otorgar una protección excesiva a la fe pública registral puede debilitar no solo la usucapión, sino también la función jurídica de la posesión como manifestación exterior de una relación con el bien. Su análisis cuestiona que la publicidad registral pueda desplazar, sin mayores consideraciones, una situación posesoria consolidada conforme al ordenamiento (García Montufar & Arata Solís, 2011).

Asimismo, Arribas Irazola y Lau (2011)^[10] abordan la prescripción adquisitiva desde una perspectiva comparada y destacan la necesidad de comprender su función dentro del sistema de adquisición y prueba de la propiedad. El planteamiento realizado por dichos autores permite advertir que la usucapión no constituye simplemente una excepción frente al dominio inscrito, sino una institución con autonomía propia dentro del régimen de los derechos reales.

Esta orientación encontró expresión en el Pleno Jurisdiccional Regional Civil de Talara de 2012^[11]. Ante la oposición entre el poseedor con vocación para adquirir por prescripción y el tercero que había adquirido de quien figuraba como propietario registral, la segunda ponencia sostuvo que debía prevalecer el derecho del poseedor, considerando que la posesión constituye también una forma de publicidad, la cual permite verificar materialmente el uso, disfrute y aprovechamiento económico del inmueble. Esta ponencia fue finalmente adoptada por mayoría.

2. Postura a favor de la fe pública registral

La posición contraria parte de una premisa distinta: la información proporcionada por el registro debe generar confianza en quienes intervienen en el tráfico jurídico. En consecuencia, cuando un tercero adquiere de quien aparece registralmente legitimado, cumpliendo las condiciones previstas por el artículo 2014 del Código Civil, su adquisición merece protección frente a situaciones jurídicas que no se encontraban publicitadas registralmente.

A partir de ello, Santillán García (2024)^[12] analiza directamente el conflicto entre el tercero registral y el usucapiente, enfatizando que su solución exige interpretar conjuntamente los artículos 952 y 2014 del Código Civil. De este modo, la autora resalta que la controversia surge precisamente cuando el tercero adquiere un inmueble de quien figura como propietario en el registro sin conocer que el bien ya se encontraba afectado por una situación de propiedad derivada de la prescripción adquisitiva (Santillán García, 2024).

Desde esta perspectiva, la protección registral cumple una función que trasciende el interés particular del adquirente. La posibilidad de confiar en la información registral facilita la circulación de los bienes y reduce la necesidad de realizar investigaciones adicionales sobre situaciones jurídicas que no aparecen publicitadas. Por ello, desplazar la protección del tercero exige considerar las consecuencias que ello produciría sobre la previsibilidad de las operaciones inmobiliarias.

De manera complementaria, Arribas Irazola y Lau (2011) presentan un argumento de naturaleza análoga al sostener que el examen de la prescripción adquisitiva no puede prescindir de sus repercusiones sobre el tráfico jurídico. En consecuencia, el debate trasciende la validación de la usucapión, enfocándose en dilucidar cómo se articula esta institución con los instrumentos orientados a consolidar la certeza de las relaciones patrimoniales.

Esta posición también estuvo representada en la primera ponencia del Pleno de Talara^[13]. Conforme a ella, debía prevalecer el tercero registral porque su adquisición se sustentaba en la publicidad prevista por el artículo 2012 del Código Civil y en la protección otorgada por el artículo 2014. El fundamento central residía en que este tipo de adquisiciones contribuye a fortalecer el tráfico de bienes y la seguridad jurídica.

3. Puntos controvertidos entre ambas posturas

El primer punto de discusión surge en el ámbito de aplicación del artículo 2014 del Código Civil. La norma protege al tercero que adquiere de quien aparece en el registro con facultades para otorgar el derecho. Sin embargo, la usucapión constituye un modo originario de adquisición, por lo que no presupone una transferencia proveniente del titular registral. En ese sentido, se plantea si una norma destinada a proteger la confianza en la legitimación registral puede operar frente a una titularidad adquirida por prescripción.

Un segundo punto controvertido reside en determinar el alcance de la posesión como mecanismo de publicidad. La posesión, además de constituir un fundamento material de la propiedad, cumple una función publicitaria respecto de las situaciones jurídicas sobre los bienes y, por ello, puede adquirir relevancia para su oponibilidad (García Montufar & Arata Solís, 2011)^[14]. En contraste, el sistema registral proporciona una publicidad institucionalizada de la titularidad y de las cargas que recaen sobre el inmueble. Por lo tanto, la controversia surge, precisamente, cuando la situación posesoria exteriorizada y la información registral proyectan una titularidad distinta, como ocurre cuando el poseedor ha cumplido los requisitos para adquirir por prescripción mientras el anterior propietario permanece inscrito.

Finalmente, se discute si la fe pública registral debe limitarse a los defectos existentes en el título del transferente o si puede alcanzar situaciones jurídicas consolidadas mediante usucapión. García Montufar y Arata Solís (2011)^[15] evidencian esta tensión al analizar la relación entre la prescripción contra tabulas y la protección del tercero registral, particularmente frente a propuestas que pretenden reforzar la publicidad registral a costa de reducir los efectos de la usucapión.

De este modo, la controversia no puede resolverse únicamente a partir de la oposición entre inscripción y posesión. Es necesario determinar el alcance de cada mecanismo de publicidad, la naturaleza originaria de la adquisición por prescripción y los presupuestos bajo los cuales el ordenamiento protege la confianza depositada en el registro. Precisamente, en este punto, se ubica el problema central del presente análisis: establecer si la tutela del tercero registral puede prevalecer frente a una usucapión ya consolidada y, de ser así, según qué condiciones.

III. Estado actual de la problemática

1. Criterio de buena fe en el marco del artículo 2014° del Código Civil

La intensa problemática en torno a la colisión de dos figuras jurídicas cruciales en nuestro ordenamiento da margen a un amplio debate respecto de la prevalencia de una sobre la otra. Sin embargo, es importante destacar que la discusión manifiesta siempre como eje central a la configuración de la buena fe, por lo que resulta fundamental conocer qué es lo que realmente implica la buena fe y cuáles son sus alcances en el marco del artículo 2014° del Código Civil.

En primer lugar, según Ortega Mejía (2023)^[16], la característica fundamental del principio de fe pública registral es la buena fe. Para Mejía, la buena fe se circunscribe en la creencia de lo que publicita el registro, la confianza de que quien le vende el bien inmueble tiene el derecho para hacerlo (p. 84). En tal sentido, notamos que el artículo 2014 en esencia implica la buena fe creencia; sin embargo, este tipo de buena fe se ha ido transformando y tergiversando con el tiempo, ello a partir de distintos cambios normativos. Ante ello, hasta antes del 2015, el contenido del artículo 2014° indicaba lo siguiente:

“Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

En tal sentido, notamos que la buena fe consagrada en el antiguo artículo 2014° aludía a la buena fe creencia, puesto que la norma meramente exigía que se verifique y confíe en la información consignada en los registros públicos. Esto resulta fundamental, puesto que la norma nace con un tipo de buena fe definida y circunscrita a la legitimidad del registro; sin embargo, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N.°30313, publicada en 2015, cambia el artículo 2014° y le añade un elemento que marcaría el inicio de una transformación, si no es una tergiversación de la norma:

“Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro (énfasis agregado)”.

A partir de la modificatoria, el artículo en cuestión añade un requisito más para la configuración de la buena fe, dado que ya no era solamente una mera confianza en la información consignada en los registros públicos. En adición, el tercero debía acceder a la información de los títulos archivados para efectos de verificar si existe algún motivo que pueda posteriormente anular su título.

Esta modificatoria resulta beneficiosa, puesto que proporciona mayor seguridad jurídica al exigir la revisión de los títulos archivados. Sin embargo, el quid del asunto recae sobre el hecho de que la configuración de la buena fe paulatinamente deja de recaer únicamente sobre la creencia, sino que se aproxima más a la buena fe diligencia, dado que implica que el tercero sea una persona responsable de tal manera que verifique hasta en los títulos archivados algún motivo que pueda viciar o invalidar su título.

Ante ello, la Ley 30313 proporciona una norma jurídica que exige un nivel de diligencia que se ciñe estrictamente al ámbito registral. Asimismo, es fundamental comprender que mediante la modificatoria el legislador jamás se pronunció respecto de la realidad extrarregistral, por lo que es posible inferir que el artículo 2014° no debe interpretarse de manera extensiva. No obstante, recientemente el criterio jurisdiccional ha dado una dirección totalmente contradictoria de la buena fe consagrada en el aludido artículo, tergiversando así la concepción inicial de la buena fe en el marco de la modificatoria empleada en el año 2015.

2. Nuevo requerimiento jurisdiccional para la configuración de la buena fe

La buena fe constituye un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que se encuentra en distintos artículos de nuestro Código Civil y, dependiendo de cada uno de ellos, la buena fe puede ser objetiva o subjetiva. En este caso, el artículo 2014° exige una buena fe objetiva, en tanto exige un nivel de diligencia para el goce de la protección de la buena fe. Conforme se mencionó en líneas precedentes, el artículo 2014° exige una diligencia en el marco de la realidad registral; no obstante, esto ha sido totalmente tergiversado por el máximo intérprete de nuestra constitución.

Conforme señala el Tribunal Constitucional en el caso del “tercero de buena fe registral”^[17], la buena fe del tercero exige una conducta diligente y prudente desde la celebración del acto jurídico hasta su respectiva inscripción. Ante ello, el Tribunal Constitucional reafirma la dimensión objetiva de la buena. Sin embargo, en sus fundamentos 57-59 el tribunal introduce jurisprudencia de la Corte Suprema, cuyo pronunciamiento establece que, para gozar de la protección de la buena fe, se requiere de un nivel exigencia que no solamente consista en la revisión de asientos registrales y títulos archivados, sino que también involucre la revisión in situ del predio que se pretende adquirir con la finalidad de verificar posibles poseedores y los títulos bajo los que ejercen posesión.

En ese sentido, el tribunal interpreta a la buena fe del artículo 2014° de manera extensiva como una diligencia no solo registral, sino también extrarregistral, cuya justificación recae en la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente aceptados en este tipo de negocios. Asimismo, la sentencia cita el artículo 912° del Código Civil bajo el cual se considera propietario al poseedor de un bien mientras no se pruebe lo contrario, por lo que la presunción de propiedad que goza el poseedor es un factor que podría cuestionar el título de propiedad de quien el tercero adquiere. En consecuencia, resulta válido exigir este elemento para la configuración de la buena fe.

En ese sentido, mediante la Casación 1589-2016^[18], la Corte Suprema sostiene que el demandado en el caso carece de la protección de buena fe, puesto que este conocía que la parte demandante poseía el bien, por lo que el demandado no solamente debió conocer quiénes poseían el inmueble, sino también bajo qué título. Entonces, notamos que nuevamente el criterio jurisdiccional influye en la configuración de la buena fe utilizando el conocimiento de la situación posesoria como un elemento probatorio y determinante de la existencia de la buena fe. Ante ello, la Corte Suprema también extiende la diligencia del tercero hacia el ámbito empírico de la propiedad, omitiendo nuevamente la naturaleza registral de la exigencia consagrada en el artículo 2014° de nuestro Código Civil.

Asimismo, mediante casación 3187-2013-Cajamarca^[19], la Corte Suprema realiza una fundamentación totalmente radical en cuanto a los principios registrales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. El contexto de la casación se avoca a una disputa por el mejor derecho de propiedad en donde los demandantes poseían títulos de propiedad anteriores a la fecha del título de propiedad del demandado quien, a diferencia de los demandantes, logra inscribir su derecho primero. Sin embargo, la Corte consideró que la posesión de los demandantes se privilegia sobre los principios registrales que invocaba la demandada, ya que esta, con el mínimo de diligencia, pudo haber verificado que el inmueble que pretendía adquirir se encontraba poseído por personas distintas al propietario registral.

De esta manera, la casación 3187-2013 también considera que la configuración de la buena fe objetiva en el artículo 2014° implica un deber de diligencia a nivel extrarregistral. Ahora bien, la sentencia en su décimo fundamento añade el hecho de que la posesión, en este contexto, se prioriza por encima de los principios registrales como puede ser el 2014 o el principio de prioridad registral contenido en el artículo 2016° del Código Civil. En consecuencia, la sentencia relativiza importantes principios registrales al no haberse configurado un supuesto de diligencia en el ámbito extrarregistral. Ello resulta una decisión radical, puesto que se estaría brindando primacía a un criterio jurisdiccional, que no es unánime, por encima de principios tipificados en nuestro Código Civil, añadiendo una condición no prevista expresamente en el artículo 2014°.

Por último, el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2022^[20] reunió a las Cortes Superiores del país para debatir sobre diversas cuestiones, entre ellas, la protección del tercero adquirente por la buena fe pública registral (tema 2). Al respecto, el Pleno explicitó el debate en torno al alcance subjetivo u objetivo de la buena fe en el marco del artículo 2014°.

Por un lado, la primera ponencia sostuvo que la buena fe consagrada en el artículo 2014 se trata de la buena fe en su dimensión subjetiva, dado que la protección surge a partir de la confianza que tuvo el tercero en el contenido del registro, pese a que el título de quien te lo vendió posteriormente se anula. Por ello, se indica que los requisitos para la configuración de la buena fe son:

1. El tercero debe haber adquirido el derecho del titular que aparece en el registro con facultades para disponer del bien
2. El tercero adquirente no debe haber conocido la inexactitud del registro que afecta el título del titular registral transferente
3. La adquisición del tercero debe ser válida, onerosa y de buena fe
4. El acto de adquisición debe estar inscrito en los registros públicos, no siendo necesario condiciones objetivas como el estudio de los vicios de los asientos registrales y títulos archivados, la verificación de la posesión actual del predio, la verificación del título que justifica la posesión del poseedor distinto al propietario registral y otras que puedan existir en la realidad empírica.

Sin embargo, la segunda ponencia, y la mayoritaria, sostiene que para configurar la buena fe pública registral no basta una mera creencia en el contenido del registro, por lo que el artículo 2014° del Código Civil debe ser interpretado y entendido como buena fe objetiva del adquirente. En tal sentido, el adquirente debe asumir el costo de actuar diligentemente antes de celebrar un contrato, como ir in situ al inmueble que se pretende adquirir para efectos de verificar que no haya un poseedor distinto al propietario registral.

De este modo, el Pleno aborda el debate en torno a cómo debe entenderse la buena fe en el marco del artículo 2014, siendo acogido por mayoría la segunda ponencia que confiere una interpretación de buena fe objetiva. Esto resulta fundamental, puesto que es un criterio jurisdiccional que se viene utilizando por muchos magistrados en nuestro país; sin embargo, dicho criterio en realidad adolece de grandes defectos que parecen no haber sido advertidos o, de serlo, omitidos por las autoridades jurisdiccionales de nuestro país.

3. Problemas del nuevo requerimiento

En primer lugar, se advierte que la buena fe consagrada en el artículo 2014° inicialmente nació en su dimensión subjetiva, puesto que implicaba la mera creencia del contenido de los registros públicos. Sin embargo, luego se va transformado en su dimensión objetiva, ya que exige un deber de diligencia a los terceros como el de revisar títulos archivados y, finalmente, revisar el bien inmueble in situ. Sin embargo, esto representa un gran problema que atenta principalmente contra el mismo contenido del artículo 2014°. Dicha norma establece que la buena fe se presume mientras no se pruebe la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum que le traslada la carga probatoria a quien cuestione la buena fe del tercero. En tal sentido, ¿no es acaso que el nuevo criterio jurisdiccional debilita la presunción de buena fe que goza el tercero en virtud del artículo 2014 al solicitarle un nivel de diligencia registral y extrarregistral que pruebe su buena fe?

En segundo lugar, el nuevo criterio jurisdiccional justifica el deber de diligencia en el hecho de que realizar una revisión extrarregistral brinda mayor seguridad jurídica ante el tráfico inmobiliario que resulta importante para la economía de nuestro país. No obstante, ¿es acaso que los magistrados se han cuestionado el hecho de que trasladar la carga probatoria al tercero adquirente podría hacerlos incurrir en mayores costos para conseguir la información necesaria para verse protegidos por la buena fe pública registral?

Ante estos cuestionamientos, es menester realizar un análisis jurídico y económico sobre el nuevo criterio jurisdiccional. Especialmente, abordar lo relacionado a la configuración de la buena fe en virtud del artículo 2014° de nuestro Código Civil.

IV. Análisis económico y legal de la problemática

1. Incremento de los costos de transacción

El nuevo criterio mayoritario de buena fe no resulta un mero problema procesal. En realidad, constituye el panorama donde se resuelve la colisión entre la fe pública registral y la prescripción adquisitiva de dominio.

La usucapión no inscrita es algo que únicamente el tercero puede advertir a partir de una diligencia de carácter extrarregistral, no con la revisión de los asientos registrales y los títulos archivados. En ese sentido, la verificación in situ se posiciona como el argumento más sólido del usucapiente ante un caso de colisión entre la buena fe pública registral y la prescripción adquisitiva de dominio. El usucapiente podría fácilmente alegar mala fe del tercero registral por no haberse constituido en el predio para efectos de verificar que se encontraba poseyendo y, por ende, podría anular el título de quien figura como propietario en los registros.

Esta interpretación de la buena fe aparentemente refuerza la seguridad jurídica; sin embargo, manifiesta un efecto totalmente adverso, dado que el nuevo criterio jurisdiccional le exige al tercero desconocer cualquier elemento que pueda invalidar el título de quien figura en los registros. En virtud de ello, los terceros no solamente gastarán tiempo, esfuerzo y dinero en las negociaciones de la compraventa de un bien inmueble, sino que también deberán incurrir en mayores gastos como:

• Constituirse físicamente en el predio
• Contratar a un tercero que verifique el predio en caso de encontrarse lejos
• Visitas múltiples al predio
• Mayor tiempo de negociación
• Cláusulas de protección y garantías

Mesinas Montero (2006)^[21] refuerza lo anterior indicando que la publicidad registral puede ser derrotada por el prescribiente, ya que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva es título para la inscripción de la propiedad y cancelar el asiento de quien fue el dueño. Por lo tanto, los terceros deberán verificar tanto la información registral como el estado posesorio del bien junto a los costos que ello implica (p. 260). En virtud de ello, notamos que el tercero registral debe necesariamente incurrir en mayores costos para contar con cierta certeza de que el bien que pretende adquirir no le será posteriormente arrebatado por un poseedor prescribiente.

En consecuencia, notamos que el nuevo criterio jurisdiccional ocasiona un gran incremento de los costos de transacción, los cuales son ocasionados por la falta de certeza del registro, puesto que su revisión parece no ser tan trascendente para gozar de la protección del artículo 2014°. Esto propicia que los compradores desconfíen totalmente en su contenido, por lo que buscarán la información necesaria para consolidar su transacción con la menor incertidumbre posible. Ante ello, Coase (1960)^[22] sostiene que, cuando negociar resulta extremadamente costoso, las partes no podrán corregir la asignación de derechos. En ese sentido, la justicia manifiesta un rol muy importante, dado que, cuando el mercado no puede con ello, la corte determina la asignación de derechos y, por ende, quién asume los costos. En consecuencia, para el autor es fundamental que las cortes analicen los efectos económicos de sus fallos antes de resolver (p. 102).

Ante ello, si el prescribiente alega la buena fe objetiva podría obtener un fallo en su favor, ello producto de las interpretaciones jurisdiccionales en torno al artículo 2014°. Sin embargo, con ese fallo, los magistrados no estarían realizando un análisis económico adecuado, puesto que, al considerar que la buena fe diligencia se extiende hasta el ámbito extrarregistral, están ocasionando un incremento mayúsculo de los costos de transacción, los cuales resultan sumamente perjudiciales para el tráfico inmobiliario de nuestro país.

Conforme establece Escobar (2020)^[23]:

Los costos de transacción impiden que las personas accedan a los recursos que más valoran a través de los contratos. Por lo tanto, la ley debe reducir los costos de transacción. A menores costos de transacción, mayores posibilidades de que las personas celebren contratos y accedan a los recursos que requieren (p. 48).

En ese sentido, los altos costos de transacción generados por la interpretación jurisdiccional de la buena fe objetiva propician que las personas se encuentren desincentivadas a suscribir contratos de compraventa de inmuebles, debido a los intensos costos que les supone asegurar la protección que ofrece el artículo 2014° de nuestro Código Civil. Por lo tanto, deciden no suscribir contratos y, por ende, no acceden a los recursos que más valoran, dado que les significa mayores costos que beneficios.

Esto resulta perjudicial, pues la tan sola celebración de un contrato permite incentivar la celebración de distintos contratos subsecuentes que suscitan el desarrollo del mercado (Escobar, F., 2020, p. 43). Es decir, una persona cuando celebra un contrato de compraventa de un inmueble lo hace por distintas razones, alguna de ellas puede ser, por ejemplo, la construcción de un hotel que generará, consecuentemente, diversos contratos subsecuentes para la realización y funcionamiento de ese proyecto. Empero, al incrementar los costos de transacción producto de una exigencia sustancial en la diligencia reduce ampliamente las probabilidades de contrataciones, por lo que imposibilita la celebración de contratos subsecuentes que permitan aportar con trabajo, impuestos y bienestar social, factores importantes para el desarrollo económico de nuestro país.

2. Estadística de informalidad predial: Incentivo a la informalidad

Los registros públicos son importantes en nuestro país, puesto que permiten el intercambio de bienes y derechos a partir de la información publicitada en los registros, por lo que deben existir garantías que protejan ello y generen confianza en los registros. Por ello, la buena fe pública registral ayuda a tutelar la confianza en el registro (Ortega Mejía, C., 2023, p. 82).

Sin embargo, como hemos visto, la información contenida en los registros públicos parece ya no ser tan confiable, debido a que la protección que nos debe brindar el artículo 2014° no solo consta en la mera revisión del contenido registral, sino también de la realidad extrarregistral. Esto propicia que la confianza disminuya drásticamente, puesto que prácticamente se relativiza la importancia de los registros y se prioriza la realidad fáctica. En tal sentido, esto podría estar generando un incentivo totalmente perverso en cuanto a la inscripción de los bienes inmuebles en los registros públicos.

Conforme a Gutierrez (2024)^[24], según los datos del Censo Nacional realizado por el INEI en el año 2017, las viviendas en zonas urbanas con titularidad inscrita ocupan tan solo el 44% y los que no cuentan con titularidad con un 28.7%. Mientras que en las áreas rurales las viviendas con titularidad inscrita corresponden al 19.3% y las que no tienen título ascienden al 66.2% (2024, p. 3). Ante ello, podemos notar que nuestro país adolece de un gran porcentaje de informalidad predial, dado que el porcentaje de personas sin títulos de propiedad es mayor a las que sí lo poseen. En tal sentido, esto podría significar una respuesta ante la relativización del registro, dado que, conforme hemos analizado, el registro va perdiendo cada vez más legitimidad, debido a que su contenido no resulta del todo confiable ante la posibilidad de perder la propiedad por el tan solo hecho de no revisar la realidad extrarregistral. En consecuencia, las personas se encuentran desincentivadas a formalizar sus viviendas ante el registro.

3. Deslegitimación del Registro

Según Rimascca (2015)^[25], el principio de legitimidad registral consiste en que el contenido de los asientos o actos inscritos serán considerados válidos, exactos y producirán efectos y legitimarán a su titular, siempre que no se realice alguna rectificación (p. 64). Dicha definición también la comparte el TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, en ese sentido, podemos entender que el tercero registral al revisar el contenido de los registros públicos debería tener plena confianza y certeza de que quien le vende tiene facultades para hacerlo, debido a que el contenido de los registros se presume válido y exacto.

No obstante, el nuevo criterio jurisprudencial destruye totalmente el principio de legitimidad consagrado en nuestro Código Civil, ya que exige un criterio de diligencia que se extiende hasta el ámbito extrarregistral con la finalidad de configurar la buena fe. Sin embargo, con esta acción los magistrados están indirectamente deslegitimando la presunción de veracidad y exactitud que goza el contenido de los asientos registrales, conforme al artículo 2013 de nuestro Código Civil. Al exigir una revisión de la realidad fáctica, los jueces transmiten un mensaje de desconfianza y falta de certeza del registro, lo cual, como se mencionó anteriormente, propicia que las personas encuentren el modo de obtener certeza, pero, en ese ejercicio, incurren en altos costos de transacción que pueden desincentivar la celebración de contratos.

Por otro lado, el artículo 2014 de nuestro Código Civil manifiesta lo siguiente: “La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe la inexactitud del registro”. Sin embargo, como hemos observado en líneas precedentes, los jueces de nuestro país exigen una revisión in situ del bien que se pretende adquirir, así como cualquier otro medio que pueda cuestionar el título de quien figura en los registros como propietario. Empero, realmente los jueces están tergiversando la presunción de buena fe, debido a que la carga probatoria se traslada al tercero registral y no al posible poseedor quien es el que debería probar ello.

El artículo 2014° acoge una presunción iuris tantum, por lo que no le corresponde al tercero registral demostrar su propia buena fe, debido a que este ya la goza producto de la revisión del contenido de los registros y los títulos archivados. No obstante, los jueces exigen también una revisión extrarregistral, lo cual contradice totalmente la presunción de la que goza el tercero registral, ya que le obliga a demostrar su propia buena fe, pese a que revisó adecuadamente el contenido registral.

En consecuencia, es menester preguntarnos cuál es la razón de la existencia de los registros públicos y el principio de buena fe pública registral si su legitimidad depende de una realidad extrarregistral. Desde nuestro punto de vista, la existencia de los registros hoy en día carece de sentido producto de este nuevo criterio jurisdiccional, debido a que su contenido no brinda certeza ante el tráfico inmobiliario, lo cual es contradictorio, dado que los registros son un mecanismo creado para otorgar confianza y certeza. Todo ello resulta claramente riesgoso para la seguridad jurídica y nuestra  economía.

4. El criterio del «cheapest cost avoider» aplicado al usucapiente frente al comprador registral.

Por último, esta disputa de titularidades debería ser guiada hacia una solución más eficiente, ya que los costos que se producen a partir de una situación de incertidumbre deberían ser asignados a quien se encuentra en la mejor posición para evitar el problema al menor costo posible. Calabresi y Melamed (1992)^[26] sostienen que:

“En ausencia de certeza […], el costo debe ser puesto sobre la parte o actividad que pueda actuar con el mínimo costo de transacción en el mercado para corregir un error en las titularidades induciendo a la parte que puede evitar los costos sociales de forma menos costosa a hacerlo (p. 68)”.

En adición a ello, según Bullard (2019)^[27], la propiedad debe tender a permitir la exclusión y el derecho a conocer de tal exclusión al menor costo posible para lograr seguridad jurídica y, en términos económicos, predictibilidad (p. 127). En ese escenario, el conflicto que motiva el presente artículo debería adoptar una solución distinta al criterio jurisdiccional creado por los jueces, ya que son los terceros registrales quienes actualmente asumen los costos de reconstruir la realidad extrarregistral del inmueble. El poseedor ya conoce de su realidad fáctica y, por ende, puede acudir mediante vía judicial o notarial para que se le declare la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio. De este modo, logra regularizar su situación y permite que esa información sea consignada ante los registros públicos, lo cual lo convierte en cognoscible para futuros adquirentes.

En cambio, la situación del tercero registral es costosamente distinta, puesto que el tercero primero debe asumir costos de la revisión registral del predio que pretende adquirir, asimismo, asumir costos de negociación con su potencial vendedor. Aunado a ello, el tercero registral desconoce totalmente de la realidad fáctica del bien, por lo que, a partir del nuevo criterio, necesita ir al predio que pretende adquirir para configurar su buena fe y, de encontrar algún poseedor, verificar bajo título de qué poseen.

Ante ello, notamos que existen diferencias sustanciales en cuanto a los costos que asume cada parte en la prevención del conflicto. Mientras que el poseedor posee alternativas más eficaces y rápidas para prevenir el conflicto como lo es la declaración de la prescripción por vía notarial, conforme el artículo 5 de la Ley N.°27333, o vía judicial; el costo que asumen los terceros registrales se efectúa en cada transferencia de propiedad que pretendan realizar, por lo que terminan reconstruyendo información que en realidad debería encontrarse en el registro, pero no se encuentra porque muchos poseedores prescribientes no declaran su propiedad e inscriben su derecho.

Por lo tanto, según el criterio del cheapest cost avoider, la decisión adoptada por muchos jueces respecto de la buena fe objetiva significa un intento de solución que, en la práctica, resulta ineficiente, ya que le traslada los costos de la problemática al tercero registral quien presenta la mayor carga en el conflicto. Se le traslada un costo que podría ser muy bien prevenido por el usucapiente al inscribir su derecho con los mecanismos que le proporciona nuestro ordenamiento jurídico y, con ello, prevenir el problema sin generar altos costos de transacción en las compraventas de inmuebles.

V. Conclusión

En conclusión, se determina que la controversia entre la buena fe pública registral y la prescripción adquisitiva de dominio merece una alternativa de solución más eficiente. Conforme se ha desarrollado en los argumentos, el criterio jurisdiccional mayoritario propicia un incremento desmedido de los costos de transacción, lo cual desincentiva la celebración de contratos de compraventa y repercute negativamente en la asignación eficiente de recursos, la recaudación fiscal y la economía nacional.

Por consiguiente, resultaría útil abordar la problemática mediante una reforma estructural que nos permita transitar a un sistema constitutivo de la propiedad inmobiliaria a partir de la inscripción en los registros públicos. Actualmente, la propiedad se transmite con la mera enajenación del bien, conforme dispone el artículo 949° del Código Civil, sin que resulte necesaria su inscripción.

Ante ello, la propuesta consiste en que la transferencia de la propiedad inmobiliaria se realice a partir de la inscripción del título en los registros públicos. De esta manera, la adquisición de la propiedad se vincula a la inscripción, por lo que el registro dejaría de ser un mero mecanismo de publicidad y pasaría a posicionarse como el medio obligatorio para constituir la propiedad.

Con este cambio, existiría una mayor concordancia entre la realidad jurídica y la información consignada en registros públicos. En consecuencia, quien desee adquirir una propiedad tendría mayor certeza, el adquirente dejaría de reconstruir la realidad extrarregistral del bien, reduciendo radicalmente los costos de transacción, y, por ende, las personas se ven incentivadas a celebrar contratos para, posteriormente, inscribir en los registros públicos con la finalidad de constituir su propiedad.

Editorial escrito por Camila Trujillo y Braulio Trebejo

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