Po Imber Jesus Llerena Flores, bachiller en Derecho por la Universidad Peruana Los Andes – UPLA, miembro de la Comisión Académica del Círculo de Derecho Laboral de la Asociación IUXTA LEGEM y miembro de la Sección de Formación Académica de Derecho Laboral de la Corporación EQUALITY.
1.- Breve introducción
La normativa legal y la propia lógica nos dictan que el tiempo que el trabajador se consagra a tomar sus alimentos no es computable como parte de su jornada laboral, lo cual se sustenta en que en dicho período no se ha producido ninguna prestación de servicios al empleador. De hecho, en múltiples ejecutorias la Corte Suprema ha ratificado que el horario de refrigerio no se computa al momento de calcular el horario ni la jornada de trabajo, tal como lo estableció en la Casación Laboral 10291-2015 CALLAO[1] del 17 de agosto del 2016.
Sin embargo ¿es legalmente posible que dicha porción de tiempo pueda tomarse en cuenta para el conteo de horas de nuestra jornada de trabajo?, y de ser el caso ¿cuál sería la consecuencia legal?
2.- El horario de refrigerio y su regulación normativa
El horario de refrigerio es aquel lapso corto de tiempo donde se interrumpen las labores para que el trabajador pueda consumir sus alimentos y descansar[2], el mismo que resulta exigible cuando el trabajador realiza sus labores en horario corrido.
El refrigerio y la forma en que se otorga, se encuentra regulada a través del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR[3] que en su artículo séptimo establece lo siguiente:
“En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto”
Asimismo, el artículo catorce de su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR[4], decreta lo siguiente:
“Horario de refrigerio es el tiempo establecido por la Ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso”
Por su parte, el artículo quince del mismo cuerpo normativo dispone lo siguiente:
“En el caso de las jornadas que se cumplan en horario corrido según el Artículo 7 de la Ley, el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a cuarenticinco (45) minutos y deberá coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. El empleador establecerá el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo.
El horario de refrigerio no forma parte de la jornada ordinaria, salvo que por convenio colectivo o pacto individual se disponga lo contrario. (…)”
En ese sentido, llegamos a las siguientes conclusiones:
| EL HORARIO DE REFRIGERIO | |
| Tiempo legal mínimo | 45 minutos, aunque es mayoritariamente aceptado en la práctica que el refrigerio sea de una hora.[5] |
| Finalidad | Destinarlo a la ingesta de la alimentación principal y/o al descanso del trabajador. |
| ¿Quién lo establece? | El empleador. |
| ¿Cuándo se otorga? | Dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo ni antes ni luego del mismo, en lo posible debe coincidir con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena, según sea el caso. |
| ¿Forma parte de la jornada u horario de trabajo? | No, salvo que por convenio colectivo o pacto individual se disponga lo contrario. |
- La jornada de trabajo y su regulación normativa
La jornada de trabajo es aquel tiempo (diario, semanal, mensual y en algunos casos anual) que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral.[6] Es decir, nos referimos al lapso de tiempo durante el cual el trabajador debe cumplir con realizar las labores para las cuales fue contratado o, cuando menos, estar a disposición de su empleador.[7]
Sobre este respecto, la Constitución Política del Perú establece en el primer párrafo de su artículo 25º lo siguiente:
“La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo”
A su vez, el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR establece que:
“La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo.
Se puede establecer por Ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias. (…)”
Asimismo, el artículo 5º de la misma norma legal establece lo siguiente:
“No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia”.
En ese sentido, llegamos a las siguientes conclusiones:
| EL HORARIO DE REFRIGERIO | |
| Jornada máxima legal |
Son ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales. La jornada máxima no implica una prohibición a los empleadores que deseen establecer jornadas menores, tampoco impide el ejercicio de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. Asimismo, cabe señalar que la conjunción “o” en los enunciados constitucional y legal sobre la jornada máxima, permite concluir que no necesariamente deben cumplirse ambos límites de manera simultánea.[8] |
| Finalidad | Destinar el tiempo a favor del empleador. |
| ¿Quién lo establece? | El empleador. |
| ¿Quiénes no se encuentran comprendidos dentro de la jornada máxima? |
Trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. |
3.- Supuestos y consecuencias de la inclusión del horario del refrigerio en la jornada de trabajo
De todo lo antes expuesto tenemos que existen solo dos supuestos de hecho en que el refrigerio pueda ser contabilizado como parte de la jornada de trabajo:
- Cuando el Sindicato y el Empleador establezcan en un Convenio Colectivo de forma expresa que el horario de refrigerio formará parte de la jornada de trabajo; y
- Cuando el Trabajador y el Empleador entablen en un Pacto Individual de forma expresa que el horario de refrigerio formará parte de la jornada de trabajo.
Señalamos y recomendamos que dicha estipulación se realice de forma EXPRESA Y CLARA, por cuanto de no ser así se aplicará la regla general: “el horario de refrigerio no forma parte del horario ni la jornada de trabajo”.
Ahora bien, la consecuencia de esta inclusión, es que el tiempo destinado al refrigerio será remunerado, por ende en un centro de trabajo donde el horario de refrigerio es de 45 minutos, laboraría de “forma efectiva” solo siete horas con quince minutos y no ocho horas diarias, siendo el primer escenario más beneficioso para el trabajador.
Un ejemplo práctico: En una jornada de ocho horas diarias, si un trabajador ingresa a laborar a las 8:30 a.m. y refrigera por 45 minutos (sin formar parte de la jornada), debe egresar a las 5:15 p.m. Sin embargo, en caso que el horario de refrigerio forme parte de la jornada, la salida ya no fuera a las 5:15 p.m. sino a las 4:30 p.m., no siendo obligatorio para el trabajador quedarse a laborar más allá de dicha hora.
No obstante, se debe tener en cuenta que en caso se haya pactado, ya sea mediante pacto individual o convenio colectivo, que el horario de refrigerio forme parte de la jornada de trabajo y aun así se mantenga de forma obligatoria el mismo horario de entrada y salida, el empleador deberá:
- Realizar el pago del sobretiempo, de conformidad a lo establecido en el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR (25% y 35% según sea el caso); y
- Realizar el pago de una indemnización equivalente al 100% del valor del sobretiempo, por cuanto ésta fue impuesta[9], de conformidad a lo establecido por el tercer párrafo del artículo 9º del mismo cuerpo normativo.
Fuente de imagen: gacetalaboral.com
BIBLIOGRAFÍA:
[1] Sentencia de Corte Suprema de Justicia – Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de 17 de agosto de 2016 (Expediente: 010291-2015). vLex. (2021). Recuperado el 26 de febrero del 2021 de https://vlex.com.pe/vid/650430381
[2] Valderrama, L., Navarrete, A., Díaz, K., Cáceres, J., & Tovalino, F. (2016). Diccionario del régimen laboral peruano (1st ed., p. 205). Gaceta Jurídica.
[3] Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo.
[4] Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo.
[5] García Manrique, Á. (2009). Guía Operativa Nº 5: Jornada, Horario de Trabajo y Horas Extras (1st ed., p. 24). Gaceta Jurídica.
[6] Valderrama, L., Navarrete, A., Díaz, K., Cáceres, J., & Tovalino, F. (2016). Diccionario del régimen laboral peruano (1st ed., p. 229). Gaceta Jurídica.
[7] García Manrique, Á. (2009). Guía Operativa Nº 5: Jornada, Horario de Trabajo y Horas Extras (1st ed., p. 5). Gaceta Jurídica.
[8] García Manrique, Á. (2009). Guía Operativa Nº 5: Jornada, Horario de Trabajo y Horas Extras (1st ed., p. 6). Gaceta Jurídica.
[9] Importante: Cuando la norma señala el término “sobretiempo impuesto” no significa que nos encontramos ante al delito de trabajo forzoso contemplado en el artículo 168°-B del Código Penal Peruano, mediante el cual se castiga el hecho de “someter u obligar a una persona, afectando y lesionando que su capacidad de decidir voluntariamente dónde, cuándo, en qué condiciones, para quién trabajar y en la capacidad de dejar de trabajar, cambiar de trabajo y/o renunciar, todo esto contra su voluntad”, sino a la mera obligatoriedad de cumplir con las horas extras sin consentimiento del trabajador.
