Por Diego Mera Sandy,
abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con una especialización en Arbitraje Internacional e Inversiones por la Universidad del Pacífico y actualmente, parte del equipo de arbitrajes de la Procuraduría del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).
Antes de comenzar, es importante precisar que este artículo se centrará exclusivamente en el análisis del arbitraje ad hoc en el que participa el Estado y si, debido a la naturaleza misma del Estado, es viable plantear la eliminación de este tipo de arbitrajes. Dicho esto, comencemos.
En el ámbito de la contratación pública, las disputas entre entidades públicas y privadas o entre distintos actores del sector público son inevitables. Ante este escenario, el arbitraje se presentó como una alternativa para resolver estas disputas de manera eficiente y especializada.
En el Perú, cuando se trata de contratación pública, ir a arbitraje es obligatorio. Estos arbitrajes pueden ser institucionales o ad hoc.
Según el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú de 2014 (Guzmán Barrón, 2014) de la revisión de una muestra de 400 laudos de un total de 2040 laudos publicados por el OSCE correspondientes al periodo 2003-2012, se determinó que el 71.8 % de los arbitrajes en los que participa el Estado eran ad hoc.
A la fecha esto está cambiando significativamente, una muestra de ello es la emisión del Decreto de Urgencia N° 020-2020 el cual estableció que los arbitrajes en los que participa el Estado pueden ser ad hoc si el monto de la controversia no supera las 10UIT[1]. Esto reduce significativamente las posibilidades del Estado de ir a un arbitraje ad hoc y evidencia la creciente preferencia del propio Estado por un arbitraje institucional.
Incluso sin ir muy lejos, de la revisión del sistema de expedientes arbitrales de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y comunicaciones, de una muestra de 535 casos en trámite, 495 (92.52%) son arbitrajes institucionales y 40 (7.48%) son arbitrajes ad hoc.
¿Qué ocurrió? Como pasamos de tener casi el 71% de arbitrajes ad hoc a restringirlo solo a controversias que no superen las 10UIT. La respuesta es sencilla. No siempre ha habido una consciencia clara de los beneficios de cada tipo de arbitraje. Sobre ello, Guzmán Barrón indica lo siguiente:
“Hacia 1998 el arbitraje institucional en el Perú era muy precario en cuanto al número de instituciones arbitrales en el país y era además centralizado solo en Lima. En consecuencia, si el Estado quería arbitrar debía hacerlo mayoritariamente a través del arbitraje ad hoc y residualmente a través del arbitraje institucional, y a la par, esto devino en que, al no existir suficientes instituciones arbitrales, el Estado creó un Centro de Arbitraje estatal, valga la redundancia, el Servicio Nacional de Arbitraje a cargo del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (SNA- OSCE). Pero 17 años después, la realidad es totalmente distinta. El arbitraje se ha desarrollado en el Perú, ya existe una cultura arbitral y además existen instituciones arbitrales importantes y serias, no solo en Lima sino además en las ciudades más importantes del país.” (Guzmán-Barrón Sobrevilla, 2015, págs. 237-243)
De acuerdo con lo expuesto, en los últimos 17 años ha habido un desplazamiento significativo del arbitraje ad hoc por el institucional. Sobre esto, se ha señalado que el Estado prefiere arbitrajes institucionales, debido a que en los arbitrajes ad hoc ha obtenido mayor cantidad de laudos desfavorables.
Al respecto, considero que la discusión va más allá de los resultados y nos invita a reflexionar si a partir de la naturaleza del Estado y las características propias del ad hoc, es posible pensar en la eliminación de este tipo de arbitrajes en la contratación pública.
Para ello, resumamos la diferencia entre estos tipos de arbitrajes. El arbitraje ad hoc es un proceso en el que las partes involucradas en un conflicto acuerdan de manera independiente los términos y procedimientos del arbitraje, sin la intervención de una institución arbitral que administre el caso. Las partes tienen total libertad para elegir a los árbitros, fijar las reglas y determinar cómo se desarrollará el proceso. [2]
En contraposición, el arbitraje institucional es administrado por una entidad arbitral especializada, que establece las reglas y coordina los procedimientos. Esta modalidad busca proporcionar mayor certeza, agilidad e imparcialidad, factores especialmente valorados en los arbitrajes de contratación pública.
Estando a estas diferencias, ¿cuál es esa naturaleza o características propias del Estado que nos invitaría pensar en que participe solo en uno de estos tipos de arbitrajes? Desde mi punto de vista son los siguientes:
- En los arbitrajes en contratación pública se discuten cuestiones de interés público que van más allá de la sola venta de bienes y servicios.
- Intervienen funcionarios que están sujetos a rendición de cuentas durante todo el ejercicio de sus funciones. La confidencialidad de sus actuaciones es incompatible con la transparencia.
- Por último, el Estado compromete en sus controversias a los fondos públicos, más aún si se trata de un caso con un gran impacto social, esto ineludiblemente de estar regido por el principio de transparencia.
En otras palabras, hay un principio de transparencia transversal en las actuaciones del Estado y más en sus actuaciones como contratante lo que conlleva a que los actos en los que participa, esto incluye los arbitrajes, deben estar enfocados a satisfacer el principio de transparencia en todo momento.
Por las propias características de cada tipo de arbitraje, el principio de transparencia se satisface mejor en el arbitraje institucional. Sobre esto, Rabines Matta señala lo siguiente:
“Ciertamente, los arbitrajes institucionales proveen mayor predictibilidad y transparencia a diferencia de los arbitrajes ad hoc, puesto que cuentan con tarifarios, nóminas de árbitros y reglamentos y códigos de ética públicos. Sin embargo, a pesar de estos beneficios, debemos enfatizar que esto no necesariamente garantizará que el Estado reciba menos laudos desfavorables.” (Rabines Matta, 2020, págs. 83-203)
Y es que más allá de si existen más resultados favorables o no, lo cierto es que, por la propia naturaleza del Estado, en la que la transparencia y la predictibilidad de las reglas son esenciales, el arbitraje institucional representa una mejor alternativa.
Sin embargo, que el arbitraje institucional represente un mejor escenario para el principio de transparencia no conlleva necesariamente a concluir en la eliminación del ad hoc, o por lo menos no sin antes reflexionar si las características de este tipo de arbitraje son compatibles con la naturaleza del Estado.
Como se indicó en apartados anteriores la característica esencial de los arbitrajes ad hoc es que les da a las partes una mayor libertad de diseño del procedimiento. No obstante, esto que se pensaba como una opción ideal a presentado problemas para el Estado como por ejemplo los siguientes:
- Falta de supervisión y transparencia:
Uno de los problemas más graves del arbitraje ad hoc en contratación pública es la ausencia de control institucional en la designación de árbitros y en la administración del proceso. (Retamozo Linares, 2015)
Esto ha permitido la reincidencia de ciertos árbitros en casos con entidades estatales, generando dudas sobre su imparcialidad. Además, la opacidad en los criterios de selección ha derivado en fallos arbitrales cuestionables, algunos incluso involucrados en investigaciones de corrupción.
- Demoras y sobrecostos:
Aunque en teoría el arbitraje ad hoc debería ser más rápido que un proceso judicial, en la práctica la falta de reglas procesales uniformes genera dilaciones innecesarias. La ausencia de plazos estrictos y mecanismos de control ha permitido tácticas dilatorias que prolongan los arbitrajes por años, incrementando los costos para el Estado y los contratistas.
- Inseguridad jurídica y contradicciones en laudos:
Sin una institución que unifique criterios, los laudos arbitrales pueden ser contradictorios, incluso en casos similares. Esto debilita la seguridad jurídica y afecta la confianza en el arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Además, la posibilidad de anulación de laudos por el Poder Judicial ha aumentado debido a fallos que vulneran principios de debido proceso entro otros vicios advertidos.
Estos problemas, junto con el de la corrupción, los incidentes de recusación e incluso los asuntos relacionados a los pagos de honorarios arbitrales han llevado a reflexionar sobre la necesidad de prescindir del arbitraje ad hoc en los arbitrajes de contratación pública.
No obstante, considero que los problemas mencionados no son suficientes para justificar su eliminación total. Es probable que la situación pueda mejorarse mediante regulaciones más rigurosas para los árbitros en arbitrajes ad hoc, requisitos más estrictos para evitar designaciones arbitrarias o reiteradas, y una mayor transparencia en las actuaciones arbitrales. Sin embargo, estas mejoras probablemente terminarían por desdibujar el concepto mismo de arbitraje ad hoc.
Al respecto creo que, en el Perú, aunque de manera tímida y con algunos problemas en su aplicación, prácticamente se ha eliminado el arbitraje ad hoc en contratación pública al restringirlo solo a 10UIT, las controversias en las que participa el Estado y los fondos públicos que se comprometen en estas controversias superan de sobremanera las 10UIT, en la mayoría de los casos.
Esto conlleva a que progresivamente dejemos de ver arbitrajes ad hoc en el tiempo o por lo menos pocos arbitrajes ad hoc que comprometan grandes cantidades de los fondos públicos.
Entonces en mi opinión, no es que el debate siga abierto, es un debate que se está cerrando progresivamente, como si nos encontráramos en el inicio de la crónica de una muerte anunciada. La del arbitraje ad hoc en contratación pública.
¿Es momento de eliminar el arbitraje ad hoc en la contratación pública? El proceso de eliminación del arbitraje ad hoc está empezando y a penas nos estamos enterando.
Referencias Bibliográficas:
Guzmán Barrón, C. y. (2014). Tendencias del arbitraje en contratación pública: análisis y laudos arbitrales. . (C. A. PUCP, Ed.) Lima.
Guzmán-Barrón Sobrevilla, C. &. (2015). Arbitraje Institucional en la Contratación Pública. 237-243. Lima: Derecho & Sociedad.
Rabines Matta, R. (2020). ¿Justos pagan por pecadores? Analizando las modificaciones a las reglas del arbitraje contra el Estado peruano. 85-302. THEMIS Revista De Derecho, (77). doi:https://doi.org/10.18800/themis.202001.015
Retamozo Linares, A. (2015). El Imaginario y la Realidad en el Arbitraje en Contrataciones Públicas Comentarios a los Estudios del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Contraloría General de la República. 227-235. Lima: Derecho & Sociedad.
[1] Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional. 5. Cuando el Estado peruano interviene como parte, el arbitraje es institucional, pudiendo ser ad hoc cuando el monto de la controversia no supere las diez (10) unidades impositivas tributarias (UIT). En ambos casos son arbitrajes de derecho, con excepción de los proyectos desarrollados mediante Asociación Público Privada, cuando sus controversias son de naturaleza técnica que pueden ser atendidas alternativamente por arbitrajes de conciencia
[2] Corte Española de Arbitraje. (27 de octubre de 2022) Arbitraje institucional y ad hoc: ¿en qué se diferencian? Recuperado el 21 de marzo de 2025 en: Arbitraje institucional y ad hoc: ¿en qué se diferencian?
