Por Andrés Fabián Flores Castillo,
estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro principal del Círculo de Derechos Humanos y del Centro de Análisis Constitucional “Manuel Vicente Villarán». Actualmente se desempeña como secigrista en la Procuraduría Pública del Jurado Nacional de Elecciones (JNE). Cuenta con experiencia previa como voluntario en la Corte Superior de Justicia de Lima.
1. Introducción
La buena fe constituye un principio transversal en el derecho, cuya relevancia en el plano internacional rige desde la negociación hasta la ejecución de los tratados. Pese a su amplia aceptación académica, la eficacia de la buena fe en la negociación está limitada. El presente artículo analiza la fragilidad de esta obligación ante la carencia de una regulación convencional expresa y la configuración restrictiva de los mecanismos jurisdiccionales para garantizar su cumplimiento.
2. La negociación como fase trascendental del tratado
De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante, CVDT), un tratado es un acuerdo internacional escrito entre Estados[1]. Es decir, se trata de una convergencia de voluntades de dos o más Estados capaz de configurar derechos y obligaciones para las partes. Aunque su definición parezca sencilla, el nacimiento de un tratado implica arduas actuaciones previas generalmente divididas en cuatro momentos o fases: la negociación, la adopción, la autenticación y la manifestación del consentimiento en querer obligarse mediante el tratado. La fase posterior a estos momentos es la ejecución, la cual comienza tras la entrada en vigor del tratado.
Según Diez de Velasco, la negociación “consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar”[2]. Específicamente, “negociar es participar en la elaboración del texto de un tratado”[3]. Es por ello que la negociación revista de gran relevancia. En la negociación se determina el contenido del tratado, se establecen cuáles serán las obligaciones y deberes. Dada la relevancia que guarda la fase de la negociación en la vida de un tratado, es pertinente la existencia de directrices que guíen las actuaciones de los estados durante esa fase. Entre ellas, la buena fe se erige como faro luminoso.
3. La buena fe en la fase de negociación de los tratados
Respecto a la buena fe en el iter del tratado, el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante, CVDT) expresa que “todo tratado en vigor obliga a los partes y debe ser cumplido por ella de buena fe”[4]. Si bien se exige taxativamente la buena fe, esta se limita a la ejecución. Por otro lado, el artículo 18 obliga a no podrán frustrar el objeto y fin de un tratado durante dos periodos en particular: 1) entre la firma del tratado hasta la entrada en vigor o hasta que el Estado manifieste su intención de no llegar a ser parte del tratado, y 2) entre la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado hasta la entrada en vigor del mismo[5]. Si bien el artículo 18 no menciona expresamente la buena fe, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en su comentario al entonces artículo 15 del Proyecto de Artículos (artículo 18 de la actual CVDT) ha identificado a la abstención de frustrar el objeto del tratado como obligación de buena fe[6]. Aunque el artículo 18 exige buena fe en momentos distintos a la ejecución, tampoco hace referencia a la negociación stricto sensu, puesto que la firma (autenticación) y la manifestación del consentimiento suceden posterior a ella. A pesar de ello, conviene precisar que “la CDI previó inicialmente la obligación de los Estados de no frustrar el objeto y el propósito de un tratado también durante las negociaciones de este”[7], pero esta propuesta fue finalmente descartada. Aun así, la buena fe en la negociación está recogida en otras fuentes del derecho internacional. Por ejemplo, el artículo 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas establece que los Miembros cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas de conformidad con dicho instrumento[8]. Asimismo, la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU proclama que la buena fe constituye un principio básico del derecho internacional[9]. Pese a su jerarquía, estos instrumentos no desarrollan el contenido material del principio.
Robert Kolb identifica la buena fe en tres sentidos: subjetivo, estándar legal simple y objetivo. Este último, entendido como principio general, presenta una dimensión positiva que protege la confianza legítima generada en terceros, y una negativa que resguarda el interés colectivo frente al abuso de derecho. Bajo este segundo enfoque, la buena fe protege el objeto y propósito de la relación jurídica, como las negociaciones, ante cualquier acto que pretenda privarla de significado[10]. Por el lado de la jurisprudencia, la Corte Internacional de Justica (en adelante, CIJ) ha precisado que, si bien los Estados son libres de negociar, pueden obligarse convencionalmente a ello. En ese caso, el tribunal exige que las negociaciones deben ser significativas, estándar que se incumple cuando una parte insiste en su posición sin apertura al cambio o cuando omite prestar una consideración razonable a los intereses del otro[11]. En relación con ello, Kolb también sostiene que la buena fe en la negociación se desglosa en principios que imponen deberes particulares, fundamentalmente la prohibición de privarle su objetivo y su propósito[12]. Según el autor, este objetivo es llegar a un acuerdo, cuyo éxito dependerá de que ninguna de las partes agrave la situación del otros por medio de actos unilaterales. De acuerdo con el autor, ejemplo de actos de mala fe durante las negociaciones sería el rechazo sistemático ante propuestas razonables e intereses legítimos, así como la finalización intempestiva y sin justificación de la negociación. “Las partes negociantes satisfacen la obligación de actuar de buena fe cuando están dispuestas a abandonar, efectivamente, sus posiciones de inicio a fin de avanzar en la formación de un acuerdo”[13]. Es decir, la buena fe en la negociación exige a las partes demostrar diligentemente una razonable consideración e interés en alcanzar al propósito de la misma, que es concretar el acuerdo, empleando para ellos los medios a disposición, así como proscribir cualquier actuación que busque el fracaso de esta.
4. El incumplimiento de la buena fe en la fase de negociación como causal de responsabilidad internacional
“La buena fe constituye actualmente un principio general del derecho plenamente reconocido por el Derecho Internacional”[14]. De acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, los principios generales del derecho son fuentes del derecho internacional, es decir, dan origen a obligaciones internacionales[15]. Por otro lado, el proyecto Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos establece que “todo hecho internacional ilícito del estado genera responsabilidad internacional”[16]. Asimismo, establece como hecho internacionalmente ilícito cuando un comportamiento es atribuible al Estado y constituye una violación de una obligación de este. Dicha violación se constituye cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación[17]. En consecuencia, al ser la buena fe una obligación internacional y que además se irradia a la negociación de un tratado, es pasible de que los estados la vulneren y se les impute responsabilidad internacional.
5. El problema de la efectividad del de la buena fe en la negociación de los tratados
“La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio”[18]. No obstante, el propio Diez de Velasco reconoce la importancia primordial del tratado como instrumento de creación y de condición de las normas internacionales no escritas. Su éxito se debería a “la inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la Comunidad internacional y la prevalencia del principio de la soberanía del Estado que da un valor especial a la autonomía de la voluntad”[19]. Por su parte, Rosales Zamora explica que esta preferencia de los tratados por encima de otras fuentes se debería al pacta sunt servanda, el cual brinda a los estados la seguridad de que las obligaciones acordadas serán debidamente cumplidas y, en caso de que no ser así, se aplicaría la responsabilidad internacional debida, pues solo se puede incumplir lo que estrictamente se ha señalado que debe ser cumplir[20]. En ese sentido, los tratados son a nivel de la práctica la estrella predilecta entre los Estados, es la fuente de derecho internacional que se ha desarrollado con mayor fuerza a través de los años, puesto que es una fuente escrita y brinda seguridad jurídica. Debido a la importancia de los tratados y su influencia en la comunidad internacional, el hecho de que la CVDT no hayan dispuesto la buena fe para una de las fases más determinantes en la vida de un tratado debilita la efectividad de este principio durante la negociación. De acuerdo con Hassan, las razones por las que se decidió no incluir en la CVDT la exigencia de la buena fe en las tratativas habrían sido las siguientes[21]:
(…) la imposición de una negociación de buena fe (…) fue considerada una peligrosa innovación (…) fue criticado por no permitir que los Estados que han rehusado continuar en las negociaciones sean liberados de la obligación. (…). El concepto fue condenado por ser un nuevo principio (…) con consecuencias simplemente demasiado vagas. Sobre todo, se pensó que sería difícil imponer sanciones o atribuir responsabilidad en caso de incumplimiento. Finalmente, el concepto fue visto como contrario a los derechos soberanos de los Estados negociantes, estableciendo restricciones al ejercicio de tales derechos”
A pesar de ellos, la buena fe en la negociación terminó siendo reconocida a nivel de la jurisprudencia y la doctrina. Por otro lado, se debe recordar que la buena fe se eleva como una noción solidarista[22]. La buena fe busca salvaguardar la confianza entre los estados al momento de relacionarse entre sí. Su fin trasciende a los intereses de los sujetos individuales para garantizar la confianza de toda la comunidad internacional.
Este principio también enfrenta obstáculos en el ámbito jurisdiccional. Si bien el Estatuto de la CIJ faculta al tribunal para determinar la existencia de hechos que constituyan una violación de obligaciones internacionales[23], esta competencia no es automática. Se requiere que previamente los Estados parte del proceso reconozcan previamente la jurisdicción de la CIJ como obligatoria ipso facto y sin convenio especial. En ese sentido, el estado que habría actuado de mala fe en la negociación puede sencillamente no consentir la jurisdicción. Otro obstáculo sería la carga de la prueba. Como la norma de la buena fe en la negociación no es lex scripta, el demandante tendría que probar dos hechos: 1) la existencia de la obligación internacional ya sea como costumbre o principio general del derecho según su estrategia, y 2) los actos que corroboraría la intención del estado demandado de quere frustrar el propósito de las negociaciones. Ambos aspectos son complicados de demostrar.
Al respecto, Benfeld y Müller sostienen que la ausencia de mecanismos coactivos inmediatos en el plano internacional no priva de efectos jurídicos a la inobservancia de la buena fe. Por el contrario, la contravención de este estándar acarrea un costo reputacional significativo: la pérdida de credibilidad del Estado infractor, lo que compromete la efectividad de sus políticas internacionales a largo plazo[24]. No obstante, el costo reputacional no debe desplazar la labor del derecho internacional en la garantía del cumplimiento de las obligaciones. Por el contrario, es en el propio ordenamiento, a través de la responsabilidad internacional y la actuación de los órganos jurisdiccionales, donde también debe hallarse el mecanismo eficaz para sancionar su inobservancia.
6. Conclusiones
La buena fe en la negociación constituye una obligación de derecho internacional cuya fuente está en los principios generales del derecho. Si bien carece de un carácter convencional explícito, la jurisprudencia y la doctrina la han reconocido y dotado de contenido sustancial. Entre sus deberes destacan la consideración razonable de los intereses de la contraparte y la obligación de que las negociaciones sean significativas, lo que evitaría cualquier conducta orientada a frustrar el objeto y propósito del futuro acuerdo
La buena fe en la negociación es una obligación internacional capaz de generar responsabilidad. No obstante, su efectividad padece de una fragilidad estructural. Esta debilidad se manifiesta, en primer lugar, en el hecho de que no esté consagrado de forma escrita en algún tratado multilateral. Pese a la inexistencia de una jerarquía formal entre las fuentes del derecho internacional, la práctica internacional revela una marcada inclinación de los Estados hacia el cumplimiento de obligaciones contenidas en instrumentos escritos.
Finalmente, la eficacia de la buena fe en las negociaciones enfrenta obstáculos críticos en el ámbito jurisdiccional. El carácter voluntario de la jurisdicción de la CIJ permite que un Estado que ha actuado de mala fe eluda la justicia internacional. A esto se añade una compleja carga probatoria para el demandante, que debe acreditar tanto la vigencia de la obligación como la intención subjetiva de obstrucción. En consecuencia, si bien la buena fe es en la negociación un principio y obligación rector de suma relevancia para la confianza internacional, continúa supeditada a una regulación jurídica poco condescendiente para alcanzar su exigibilidad real.
Referencias bibliográficas
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[1] Organización de las Naciones Unidas. (1969). Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 2.
[2] Diez de Velasco, M. (2013). Instituciones del derecho internacional público (18.ª ed.). Editorial Tecnos, p. 165.
[3] Remiro Brotóns, A. (2010). Derecho Internacional. Curso General. Tirant Lo Blanch, p. 248.
[4] Organización de las Naciones Unidas. (1969). Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 26.
[5] Ibíd., art. 18
[6] Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional. (1966). Draft articles on the law of treaties with commentaries, p. 202.
[7] Villiger, M. (2009). Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston. Martinus Nijhoff Publishers, p. 252
[8] Organización de las Naciones Unidas. (1945). Carta de las Naciones Unidas. Art. 2, mun. 2.
[9] Asamblea General de las Naciones Unidas. (1970). Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (A/8082). Resolución 2625 (XXV), Principio relativo al deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas
[10] Kolb, R. (1998). La bonne foi en droit international public. Revue Belge de Droit International/Belgian Review of International Law, 31(2), 661– 732, p.674 (Traducción propia).
[11] Corte Internacional de Justicia. (2018). Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean (Bolivia v. Chile). Judgment, I.C.J. Reports 2018, para. 86 (Traducción propia).
[12] Kolb, R. (1998), p.714.
[13] Benfeld, J., y Müller, K. (2018). ¿Qué significa en el ámbito del derecho internacional público estar obligado a negociar de buena fe? Precisiones conceptuales y posición de la Corte Internacional de Justicia en esta materia, a propósito del rechazo a la objeción preliminar presentada por Chile ante dicha Corte con ocasión de la demanda boliviana de 2013. Ius et Praxis, 24(1), 69-100, p. 83.
[14] Novak Talavera, F. (1997). Los principios generales del derecho: la buena fe y el abuso del derecho. Agenda Internacional, 4(9), 109–134, p. 128.
[15] Organización de las Naciones Unidas. (1945). Estatuto de la Corte Internacional de Justicial, art. 38.
[16] Asamblea General de las Naciones Unidas. (2001). Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (A/56/589). Resolución 56/83, art. 1.
[17] Ibíd., arts. 2 y 3.
[18] Diez de Velasco, M. (2013), p. 121.
[19] Ibíd., p. 161.
[20] Rosales Zamora, P. (2021). El carácter excepcional del cambio fundamental de las circunstancias en el derecho de los tratados. En IUS360. Décimo aniversario: Miscelánea de artículos jurídicos, 107 – 125. LIMA. Portal Jurídico IUS 360, p. 11.
[21] Hassan, T. (1981). Good Faith in Treaty Formation. Virginia Journal of Law, 2(3), 443-481, pp. 443-481 (Traducción propia).
[22] Kolb, R. (1998), p. 674
[23] Estatuto de la CIJ, art. 36.
[24] Benfeld, J., y Müller, K. (2018), p. 83.
