Por Stefany Inquilla,
estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, integrante del Programa de Desarrollo Social de la Asociación Civil THĒMIS y directora en el Equipo de Derechos Humanos de la PUCP.
1. Introducción
Los avances en la investigación y tecnología biomédica han alcanzado una repercusión en todos los niveles de la sociedad. Como consecuencia, “las posibilidades de intervención sobre esos procesos, como sucede en lo referente a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida (en adelante TRAs) ha hecho que surjan multitud de interrogantes” (Santamaría, 2000, p. 3). Así, aunque las TRAs se evalúan y desarrollan en el campo médico, su relevancia jurídica trasciende los procedimientos medicinales, pues proyectan efectos en diversas instituciones del Derecho. Por ejemplo, el establecimiento de la filiación y la determinación de la maternidad y paternidad del eventual recién nacido. Asimismo, dichas técnicas inciden en el ejercicio de derechos fundamentales como la salud, la dignidad, libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Sin embargo, en el Perú, las técnicas de reproducción asistida se desarrollan en un contexto caracterizado por la ausencia de una legislación especial que contemple su permisión o no, sus alcances, límites y efectos jurídicos. Dicho vacío normativo origina vulneraciones a los derechos fundamentales e inseguridad jurídica en relaciones de filiación y desprotección al interés superior del niño. Por ello, el Perú requiere una Ley Integral de Técnicas de Reproducción Asistida que armonice la protección de la dignidad humana, el interés superior del niño, la seguridad jurídica y la autonomía reproductiva en el marco de un Estado constitucional y convencional de derecho.
Para argumentar esta posición, el presente artículo desplegará, en primer lugar, una explicación sobre las técnicas de reproducción asistida. En segundo lugar, se analizará el marco jurídico y jurisprudencia actual, argumentando que aún es insuficiente para completar el vacío jurídico existente. Finalmente, se profundizará en los derechos involucrados y la necesidad de su protección mediante una ley especial.
1.1. Sobre las Técnicas de Reproducción Asistida (TRAs) y su uso
La Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (RED LARA) define a dichas técnicas como aquellas en las que “se trata de aproximar en forma artificial a los gametos femeninos (óvulos) y masculinos (espermatozoides) con el objeto de establecer un embarazo” (p.1). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) adoptó un concepto amplio, al incluir técnicas como la fertilización in vitro (FIV), la transferencia de embriones, la transferencia intra-tubárica de gametos, la transferencia intra-tubárica de cigotos, la transferencia intra-túbarica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado (Artavia Murillo y otros “Fecundación In Vitro” vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 63).
Por su naturaleza y efectos, el empleo de dichas técnicas se da frente a la imposibilidad de lograr un embarazo después de transcurridos doce meses o más de relaciones sexuales (infertilidad); y, cuando otras técnicas quirúrgicas o médicas no han sido exitosas o no son pasibles de ser indicadas. Al respecto, la Organización Mundial de la Salud (2023), indicó que uno de cada seis adultos presentan infertilidad, “por lo que resulta urgente aumentar el acceso a una atención de la infertilidad asequible y de calidad para quienes la necesiten” (párr.1). En Perú, se calcula que entre un millón y un millón y medio de personas son infértiles, razón por la que Roa-Meggo (2012) argumenta que se trata de una enfermedad de interés para la salud pública, pues cumplen con criterios como incidencia, cronicidad, impacto económico y psicosocial; y genera tanto consecuencias ‘micro’ en la vida de los que la padecen como consecuencias ‘macro’ a nivel del Estado. De ese modo, las técnicas en la reproducción asistida no se emplean de manera aislada o poco significativa; al contrario, su uso es innegable y debería serlo también la necesidad de su regulación.
2. Marco normativo existente, la jurisprudencia y sus insuficiencias
La legislación peruana aún no reconoce un concepto unificado de técnicas de reproducción asistida y no existe una ley especial que regule su empleo. Por el contrario, se cuenta con escasas directrices, las cuales, como se busca argumentar en el presente artículo, son incapaces de establecer protocolos claros para garantizar procedimientos alineados con la seguridad jurídica y los derechos fundamentales de los actores.
2.1. El artículo 7 de la Ley General de Salud
La Ley N°26842, promulgada en 1997, representa el único texto normativo que aborda las TRAs de manera expresa. Su artículo 7 establece:
Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos (Énfasis Propio).
El artículo citado reconoce de manera expresa el derecho a tratar la infertilidad y valerse de las TRAs para ello, siempre que no exista diferencia entre la madre genética y la gestante. No obstante, no prohíbe expresamente las TRAs cuando ese no es el caso. Por ende, dicha norma en realidad contempla un vacío normativo, interpretado a la luz del principio “lo que no está prohibido, está permitido”, cuya referencia expresa se encuentra en el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política del Perú, el cual establece: “nadie está obligado de hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En la misma línea se pronunció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en el recurso de casación sobre nulidad de actos jurídicos contenidos en una autorización de Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria, así como en un Convenio de Técnicas de Reproducción Asistida. En su pronunciamiento, la Corte señaló que “si bien dicho procedimiento no se encuentra legislado, (…) en virtud al axioma jurídico de que ‘todo lo que no está prohibido está permitido’, (…) el aludido procedimiento de ‘ovodonocación’ no es ilícito ni constituye delito, constituyendo más bien un vacío normativo y jurisprudencial (Casación N° 4323-2010, FJ. 7)”.
En adición, resulta necesario señalar que la ley fue emitida en un contexto tecnológico, social y jurídico significativamente distinto al actual. La regulación legal en el marco del derecho comparado era también incipiente: países como España, promulgaron leyes que regulan las TRAs recién en la década de los ochenta y, en países latinoamericanos, como Argentina, leyes especiales para el acceso integral a dichas técnicas datan de principios de los dos mil (Vidal, 2019, pp. 501-503). Asimismo, técnicas como la fertilización in vitro y la donación de gametos no habían adquirido la prevalencia que tienen hoy.
Finalmente, la insuficiente referencia a las TRAs en Perú compete una diferencia clara frente a países como Uruguay, que, a través de su Ley N°19.167: “Técnicas de Reproducción Humana Asistida”, regula de manera integral el tipo de procedimientos permitidos, las condiciones mínimas para su funcionamiento, las reglas de filiación y los derechos involucrados. Por su lado, otros países latinoamericanos, como Argentina, reconocen el derecho de toda persona a acceder a las TRAs y crean un registro único de establecimientos autorizados para practicarlas, con el objeto de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (Ley N°26862).
2.2. Jurisprudencia como legislador positivo y la desprotección de derechos
Ante el silencio del legislador, ha sido la jurisprudencia la que fue delimitando el alcance de los derechos humanos y fundamentales involucrados en las TRAs. No obstante, los pronunciamientos se han dado de manera reactiva y aún fragmentaria, lo que convierte a la jurisprudencia un mecanismo insuficiente para garantizar una real protección.
Una de las sentencias más relevantes al respecto es la contenida en la Casación 1520-2017 de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. La demandante presentó ante la Corte una prueba biológica para argumentar que en el “acto jurídico de reconocimiento efectuado existe error, por cuanto la menor no es hija de la demandada. Además, señala que el acto jurídico impugnado fue fruto de un cometido médico llamado ovodonación” (p.3). En la sentencia, la Corte señala que “resulta evidente que los hechos que invoca el demandante no se encuadran dentro la causal de anulabilidad del acto jurídico denunciada, primero por cuanto el error que se alega es respecto de la voluntad expresada por la demandada en el acto de reconocimiento, en efecto, el actor no alega ni acredita el error en su manifestación de voluntad en el reconocimiento” (FJ. 11). En la sentencia, la Corte entiende que la discrepancia entre la madre biológica y la gestante no constituye un motivo suficiente para anular el acto jurídico de reconocimiento.
Por otro lado, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, en la sentencia recaída en el Expediente N° 06374-2016-0-1801-JR-CI-05, representa un precedente revolucionario para la protección de los derechos humanos y la voluntad procreacional. En dicha demanda de amparo, los demandantes, de iniciales A.B.V y su esposo F.N.R, declararon haber acordado con la pareja de iniciales F.S. y E.R.U un proceso de ovodonación anónima y gestación subrogada. No obstante, la RENIEC emitió partidas de nacimiento que reconocían a E.R.U como la madre de la pareja de mellizos, por lo que los demandantes solicitaron la emisión de nuevas partidas de nacimiento y que se reconociera a la señora A.B.V., quien presentaba imposibilidad de llevar a término un embarazo, como la madre de los mellizos.
Frente a ello, la autoridad judicial, declaró fundado el amparo, argumentando que la voluntad procreacional de la pareja era un indicio clave para proteger el interés superior de los niños. En su pronunciamiento, la Sala destacó que la pareja conformada por F.N.R y A.B.V estaba a cargo de los cuidados, proporcionaban un ambiente familiar adecuado a los menores. Asimismo, la Sala recogió las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica sobre los derechos sexuales y reproductivos, el derecho a la vida privada y libertad reproductiva en relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho (FJ. 4).
En un análisis jurisprudencial más completo y extenso realizado por Zuta (2021), se concluye que “existe una vulneración en los derechos de los padres, y de los niños y niñas producto de un vacío normativo en la regulación de las TERAS y, específicamente, en la gestación por sustitución” (p. 40). En efecto, la ausencia de una normativa clara abre paso al surgimiento de inseguridad jurídica que incide en el ejercicio de los derechos humanos. Ello, en la medida que las resoluciones judiciales ya existentes todavía no obedecen a criterios unificados y, al darse de manera reactiva, no previenen posibles vulneraciones a los derechos humanos. Además, durante el proceso judicial, la situación legal, tanto de los padres como de los niños o niñas resultantes de la aplicación de las TRAs, permanece incierta y en un escenario aún de desprotección.
3. Derechos humanos involucrados y su reconocimiento en el marco jurídico nacional e internacional
La ausencia de regulación específica impacta en derechos como el libre desarrollo de la personalidad (art. 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú; arts. 7 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), el derecho a aprovechar las tecnologías para alcanzar la autorrealización personal y la consolidación del proyecto de vida personal (art. 2 inciso 1 de la Constitución; interpretación desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, con base en los arts. 11, 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 12 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), la dignidad humana (art. 1 y art. 3 de la Constitución; art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y el derecho a acceder a servicios públicos de salud (arts. 7 y 9 de la Constitución; Ley N.º 26842, Ley General de Salud; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Entre los más relevantes derechos involucrados se encuentra el derecho a fundar una familia se encuentra reconocido en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional, el artículo 6 de la Constitución reconoce:
La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud (…) (Énfasis propio).
Una lectura pro homine y sistemática de las normas citadas, permite reconocer el ejercicio del derecho a la maternidad y paternidad responsables dentro del marco de los derechos sexuales y reproductivos, que, de acuerdo con la Casación recaída en el expediente Expediente N° 06374-2016-0-1801-JR-CI-05, “se proyectan no sólo sobre el libre desarrollo de la personalidad y a la vida privada y familiar, sino también al derecho a la salud” (FJ. 3). Sobre este último, la Sala precisó su reconocimiento en el artículo 16 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 10° del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).
Así, se comprende que el derecho a fundar una familia (y conexos) no solamente contempla la posibilidad de hacerlo biológicamente, sino que además permite valerse de las técnicas de reproducción asistida que permitan la autorrealización de la persona humana y de su proyecto de vida. Así, la ausencia de una regulación especial que garantice la protección de este derecho no es aceptable en un Estado de Derecho, pues implicaría el incumplimiento de la obligación estatal de adoptar medidas para el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva y conexos, especialmente para las familias de bajos recursos, quienes ven limitadas sus posibilidades de procrear.
Finalmente, el Estado tiene la obligación de garantizar el interés superior del niño, reconocido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Perú en 1990. En el plano nacional, el artículo 2 la Ley N°30466 define al interés superior del niño como un “principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos”. Al respecto, resulta necesario enfatizar que la falta de regulación afecta directamente esta consideración primordial, pues los hijos que resultan de la aplicación de las TRAs pueden enfrentar conflictos de filiación no resueltos, la negación de su derecho a la identidad o la imposibilidad de conocer su origen biológico.
4. Conclusiones
El vacío normativo existente en el Perú en materia de técnicas de reproducción asistida es tanto un problema técnico-jurídico como un problema de derechos humanos. Una escueta regulación como la que enfrenta hoy en día nuestro país resulta insuficiente para enfrentar la complejidad de las dinámicas familiares, personales y jurídicas involucradas en las técnicas de reproducción asistida.
El análisis desde los derechos humanos y desde el derecho comparado, considerando países como Uruguay, Argentina y España que ya cuentan con una legislación especial, revela que el Estado Peruano, al no garantizar un entorno de seguridad jurídica alrededor del uso de las TRAs, incumple obligaciones derivadas de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Así, resulta necesario que el Perú se proponga promulgar una regulación integral, equilibrada y respetuosa de los derechos fundamentales que, fundamentada en los derechos humanos, proteja a las partes involucradas y garantice un acceso universal a tratamientos de fertilidad como expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la salud reproductiva y el interés superior del niño.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Artavia Murillo y otros («Fecundación in vitro») vs. Costa Rica (Corte Interamerica de Derechos Humanos, 2016). Recuperado de https://www.corteidh.or.cr/casos_sentencias.cfm?lang=p
Constitución Política del Perú. Diario Oficial El Peruano.https://diariooficial.elperuano.pe/Normas/obtenerDocumento?idNorma=1
Corte Superior de Justicia de Lima. (2017, 21 de febrero). Expediente N.º 06374-2016-0-1801-JR-CI-05 (proceso de amparo).https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/07/345430227-Expediente-06374-2016-0-1801-JR-CI-05-LP.pdf
Corte Suprema de Justicia de la República. (2011). Casación N.º 1520-2017, Lima. https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2023/01/Casacion-1520-2017-Lima-LPDerecho.pdf
Corte Suprema de Justicia de la República. (2011). Casación N.º 4323-2010, Lima. https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2024/04/Casacion-4323-2010-Lima-LPDerecho.pdf
https://www.who.int/news/item/04-04-2023-1-in-6-people-globally-affected-by-infertility
Organización de los Estados Americanos. (1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). https://www.oas.org/dil/esp/1969_Convenci%C3%B3n_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf
Organización Internacional de la Salud (OMS). (2023). Una de cada seis personas en el mundo se ve afectada por la infertilidad: OMS.
Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (REDLARA). (s.f.). Técnicas de reproducción asistida.https://redlara.com/images/arq/loenf-2123.PDF
Roa-Meggo, Y. (2012). La infertilidad como problema de salud pública en el Perú. Revista Peruana de ginecología y Obstetricia, 58(2), 79-85. https://www.redalyc.org/pdf/3234/323428204003.pdf
Santamaría, S. (2000). Técnicas de reproducción asistida. Aspectos bioéticos. Cuadernos de bioética, 41, 37-47. Recuperado de: https://aebioetica.org/revistas/2000/1/41/37.pdf
Vidal Martínez, J. (2019). Acerca de la regulación jurídica de las técnicas de reproducción humana asistida. Actualidad jurídica iberoamericana, 10, 478-513. https://revista-aji.com/wp-content/uploads/2019/06/478-513.pdf
Vidal, E. Z. (2021). Problemática actual de las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS): avance tecnológico y atraso normativo. https://ius360.com/ius360/wp-content/uploads/2025/04/3.pdf
