Por Emily Horna Rodriguez
Jefa del Área de Litigios y Arbitrajes
Santiváñez Abogados
En la práctica del arbitraje comercial peruano, se viene incrementando, cada vez más, la negociación procedimental.
¿A qué nos referimos con esto?
A espacios que surgen durante el desarrollo del proceso, en los que las partes, por solicitud o instrucción del Tribunal Arbitral, se reúnen para negociar ciertas reglas vinculadas a distintos hitos del procedimiento arbitral.
En gran parte, esto se debe a que son las partes quiénes mejor pueden “entallar” las reglas de su propio arbitraje. Por ello, se vienen incrementando los espacios en los que el Tribunal Arbitral busca darles la oportunidad para que sean ellas quienes definan las reglas.
En la práctica, esta alternativa permite reducir el número de reconsideraciones que se plantean cuando alguna de las partes o ambas no están de acuerdo con las reglas fijadas por el Tribunal Arbitral. Cuando se opta por trasladar a las partes la carga de negociar y proponer las reglas que serán aplicables a ciertas actuaciones, las reconsideraciones se reducen debido a que la propuesta -que luego se convierte en regla- provino precisamente de ellas. Esto no quiere decir, claramente, que las partes llegan siempre a un acuerdo completo. En muchos casos, surgen discrepancias que quedan para ser resueltas por el Tribunal Arbitral, pero los demás términos que sí han sido concertados, suelen ser aprobados de manera automática.
Es también una herramienta puede ayudar a “destrabar” el proceso, cuando el mismo se paraliza, por ejemplo, por no lograr coincidir fechas disponibles para la programación de una audiencia, lo cual resulta aún más complejo cuando además de las partes, hay terceros intervinientes. Esta situación puede sonar familiar, sobre todo, en los arbitrajes ad hoc, en los que muchas veces no se ha previsto un calendario procesal, con fechas preestablecidas.
A continuación, comentamos algunas de las principales actuaciones en las que se viene adoptando esta alternativa:
- Las reglas del arbitraje: Luego de constituirse el Tribunal Arbitral, este remite un proyecto de reglas a las partes, otorgándoles un plazo para que las revisen y remitan un proyecto conjunto al Tribunal Arbitral. Sobre la base del proyecto remitido, el Tribunal Arbitral emite la Orden Procesal en la que resuelve las discrepancias y aprueba las reglas definitivas del arbitraje.
- La dinámica y programación de las audiencias: En estos casos, surge una buena oportunidad para que el Tribunal Arbitral otorgue un plazo a las partes a fin de que sean ellas quienes coordinen y se pongan de acuerdo sobre la dinámica (reglas que aplicarán durante la audiencia), tiempos (orden y distribución de tiempos de exposición, incluyendo réplica y dúplica); y propongan, además, un determinado número de posibles fechas para la realización de la audiencia, a fin de que los árbitros tengan también cierta flexibilidad al coordinar su propia disponibilidad.
En caso de que se mantengan algunas discrepancias, al igual que en el caso anterior, el Tribunal Arbitral las resolverá en una Orden Procesal, en la que se aprobarán, a su vez, la programación y reglas de la audiencia[1].
- La modificación del Calendario Procesal: Existen diversas razones por las que puede surgir la necesidad de modificar las fechas del Calendario Procesal. Para tales casos, puede ser sumamente útil optar por la alternativa de otorgar a las partes un plazo, a fin de que sean ellas las que, sobre la base de su disponibilidad actual, fijen los nuevos plazos y fechas del calendario actualizado, sin perjuicio de que luego, el Tribunal Arbitral confirme su disponibilidad para fechas de audiencias, según las alternativas que brinden las partes para tal efecto.
Como se podrá apreciar, estos espacios de negociación exigen habilidades distintas de los abogados litigantes, ya que es una práctica que implica reunirse con los abogados de la contraparte en diversas oportunidades a lo largo del proceso, para intentar ponerse de acuerdo sobre temas vinculados al procedimiento.
Esta alternativa no será productiva si es que no se identifica el valor agregado que implica el poder definir, de común acuerdo, las reglas que les serán aplicables, reduciendo al mínimo posible, las discrepancias. En síntesis, si no se sabe priorizar y diferenciar lo que vale la pena discutir, de lo que no.
Lo ideal es poder salir de estos espacios de negociación con una propuesta conjunta o, en todo caso, con una propuesta que cuente con algunas discrepancias, mientras estas tengan una real justificación y respondan a un efectivo interés contrapuesto. De lo contrario, lo que se logrará es perder el doble de tiempo, entre que los abogados se avocan a priorizar tácticas ajenas a la negociación y, luego, como resultado de la misma, acuden con diversas “discrepancias” al Tribunal Arbitral para que emita una decisión sobre cada una de ellas.
Es importante tomar en cuenta que, mientras más discrepancias existan, mayor demorará el Tribunal Arbitral en emitir una decisión al respecto y, por ende, en que se definan las reglas aplicables. Las partes pierden, finalmente, el poder de definir las reglas que no acuerdan.
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[1] Como se sabe, usualmente, las que se fijan son la Audiencia de Ilustración de Hechos, la Audiencia de Pruebas y la Audiencia de Conclusiones Finales. De las tres, en principio, la Audiencia de Pruebas suele ser la más recargada en la dinámica, debido a la participación de peritos/testigos e interrogatorios.
