Por Héctor Zegarra, Counsel, Oficina Garrigues Lima
El bring down de declaraciones y garantías es una condición precedente muy habitual dentro de las transacciones de M&A, y establece principalmente que las declaraciones y garantías otorgadas en el contrato de adquisición se mantienen verdaderas y exactas a la fecha cierre.
En una publicación pasada en este portal jurídico, comentamos sobre los waivers, es decir, las dispensas a las condiciones precedentes en transacciones de M&A, e hicimos además mención sobre esta condición precedente bastante usual también llamada bring down.
En efecto, en un contrato de adquisición con firma y cierre diferido, es decir, donde el acto de compra y venta se produce en fecha posterior a la fecha de firma del contrato, es natural que el comprador requiera como condición precedente que todas las declaraciones y garantías ofrecidas por el vendedor (por ejemplo, declaraciones sobre la situación legal, condiciones operativas, entre otras, del negocio en venta) sean verdaderas y exactas en la fecha de firma y en la de cierre.
Así, en resumen, el estudio de esta figura está compuesto por dos factores: el primero, las declaraciones y garantías, y, el segundo, el bring down o condición precedente.
A manera de ejemplo, en un contrato de compraventa de acciones, el vendedor puede otorgar una declaración en asuntos procesales declarando y garantizando al comprador que “la compañía emisora de las acciones en venta no cuenta con litigios que generen un efecto material adverso” (la declaración subyacente al bring down). En el mismo contrato, pueden pactar el bring down correspondiente, es decir, una condición precedente para el cierre en el sentido que dichas declaraciones sean verdaderas y exactas a la fecha de cierre.
Visto lo anterior, dependiendo de si la posición negociadora es de comprador o vendedor, se pueden discutir los siguientes asuntos:
1. Un bring down pro vendedor podría ser “que, a la fecha de cierre, las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor sean verdaderas y exactas en todos sus aspectos materiales”. En otras palabras, es un bring down sujeto a materialidad. Efectivamente, el vendedor desea cerrar la transacción y, por tanto, no desea que el comprador se excuse en la falsedad inmaterial de alguna declaración y garantía para no cerrar.
2. Un bring down pro comprador, sin calificativos de materialidad sino, por el contrario, limpio: “que, a la fecha de cierre, las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor sean verdaderas y exactas”. De esta manera, ante la más mínima falsedad de una declaración, aunque sea menor o inmaterial, el comprador podría elegir no cerrar la transacción.
3. Un punto intermedio que podría ser la siguiente formulación: “que, a la fecha de cierre, las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor sean verdaderas y exactas en todos sus aspectos materiales, sin que para dichos efectos se tomen en cuenta los calificativos de materialidad incluidos en las declaraciones y garantías”. Es un punto intermedio porque se acepta la posición del vendedor de tener un bring down sujeto a materialidad, y se valora la posición del comprador de no cerrar si la falsedad de una declaración es material y que el bring down no se interprete como una doble materialidad.
Retomando nuestro ejemplo, en donde la declaración procesal solo es falsa si existiesen litigios que generen un efecto material adverso, con la formulación intermedia, únicamente para efectos del bring down, es decir, para determinar si la condición precedente se cumple o no, “artificialmente” se eliminará de la declaración y garantía subyacente la referencia a “efecto material adverso”, y la declaración y garantía se leerá “limpia”: “la compañía emisora de las acciones en venta no cuenta con litigios.”
De esta manera, si por ejemplo la compañía tuviese un litigio importante no revelado, es decir, una situación evidente de que la declaración es falsa, el comprador podría decidir no cerrar argumentando que (i) la declaración “artificialmente” limpia es falsa, efectivamente, porque señala que no hay litigios pero hay uno, y (ii) dicha falsedad es material porque dicho litigio es especialmente importante ya que genera un efecto material adverso, por lo que el bring down sujeto a materialidad tampoco se cumple.
Por el contrario, en ese mismo ejemplo, la doble materialidad de verificaría en un bring down pro vendedor (por ejemplo, sin eliminación artificial de materialidad en las declaraciones), argumentando que al comprador está obligado a cerrar puesto que, si bien la declaración es falsa (efectivamente existe un litigio importante no revelado que genera un efecto material adverso), no se trata de una falsedad material puesto que, por ejemplo, la compañía puede seguir operando (un doble estándar de materialidad).
Lo expuesto supone una rápida introducción a los bring down de declaraciones y garantías. Existen posiciones intermedias adicionales a la señalada arriba, y las hay con todo tipo de matices. Su relevancia se centra básicamente en la obligatoriedad de cerrar una transacción. Discusión aparte es si luego de cerrar, las declaraciones y garantías falsas son indemnizables o no, un tema que analizaremos en una publicación posterior.
