Por Daniel Rodríguez Tamo, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho [1]
Justificar la lectura de este artículo con la frase “el presente artículo no genera costos al lector y le produce evidentes beneficios”, sería una idea absurda. En primer lugar, todo genera costos[2], leer este artículo implica utilizar tiempo que podría usarse para cocinar, limpiar, trabajar, generar ingresos, entre otros. En segundo lugar, tampoco tenemos certeza de que la lectura de este artículo producirá beneficios a sus lectores, aquello dependerá de si contiene lo que cada uno busca. En suma, la frase carece de utilidad para quien busca justificar la lectura de este artículo y, en realidad, de cualquier otro.
Sin embargo, quien ha leído un proyecto de ley se habrá dado cuenta que en la parte final de la exposición de motivos aparece siempre un pequeño subtítulo que dice “análisis costo/beneficio”, espacio que debería servir para un profundo análisis sobre las consecuencias prácticas de una eventual aprobación del proyecto de ley en cuestión, es decir, justificar su utilidad, pero en 2 de cada 3 proyectos de ley[3] es llenado con la frase “el presente proyecto no irroga costo alguno al Estado y produce evidentes beneficios a la nación”. Dicha afirmación es inexacta e ineficiente para lo que busca lograr: justificar la aprobación de una ley.
Este análisis es muy importante en un proyecto de ley, pues aquel texto, de aprobarse, tendrá una influencia directa en la realidad. De esta manera, un análisis que permita visualizar de forma simplificada de qué manera dicho proyecto va a repercutir en las conductas de los ciudadanos, qué beneficios les va a traer y a cambio de qué, le da al legislador una idea más clara de si dicho proyecto debe a probarse o no.
Lamentablemente, este no es el caso y uno puede ver -cada vez con mayor frecuencia- grandes proyectos de ley, modificaciones estructurales e incluso reformas constitucionales que no cuentan con un análisis de este tipo. Por esto, realizaremos un breve análisis de cómo se introdujo esta metodología, cómo debería utilizarse, cómo se usa y qué consecuencias tiene esto en los proyectos de ley.
Análisis costo/beneficio:
El análisis costo/beneficio (ACB) de proyectos públicos es una metodología que busca ordenar y procesar información para identificar y cuantificar los beneficios y costos de dichos proyectos en la población, con lo que apoya los procesos de toma de decisiones[4]. Parte de la idea de que un gobierno tiene recursos limitados, con los cuales debe elegir un limitado número de propuestas que permitan maximizar el bienestar de la población.
Para incrementar su utilidad, el ACB se vale de herramientas económicas, culturales, políticas, sociales, ambientales, entre otras. Es decir, el ACB excede el mero análisis de desembolsos e ingresos de las arcas del Estado.
Lo que se busca con esta herramienta es, bajo la premisa que todo beneficio a un grupo traerá consigo la extracción de recursos de otro, identificar todos los sectores involucrados -públicos y privados- para cuantificar y calcular los beneficios y costos de cada uno. Así, se clasifican las ganancias y pérdidas totales para identificar si el proyecto de ley en cuestión maximiza el bienestar general de la sociedad. De ser así, la sociedad se beneficiaría con el proyecto; de lo contrario, el ACB sirve también para ver alternativas de solución, como reducción de algunos costos o maximización de otros beneficios.[5]
Ortiz de Zevallos y Guerra-García publicaron en 1998 una propuesta metodológica de 10 pasos principales para orientar el ACB en los proyectos de ley en el Perú. Estos consisten, como dicen los propios autores, en una esquematización del pensamiento lógico, por lo que no se trata de una estructura rigurosa, sino una serie de sugerencias que optimizarían su uso, mejorarían los proyectos de ley y harían más eficientes las leyes aprobadas por el Congreso. El desarrollo de los autores es bastante completo y profundo, a manera de ejemplo, desarrollaremos los primeros dos que, en nuestra opinión, no deberían faltar en ningún proyecto de ley, independientemente del tipo que sea este.
En un primer paso se sugiere la definición del proyecto, es decir, identificar los costos y beneficios del proyecto y de otras alternativas orientadas al mismo fin. Para lograr esto, dicen los autores, se requiere realizar una comparación entre la situación original o base (sin proyecto) con la situación resultante de la ejecución del proyecto. Uno de los grandes problemas -que, como veremos, cometen nuestros legisladores- es no identificar bien los costos y beneficios atribuibles al proyecto[6], lo que lleva a no incluir costos importantes derivados del mismo o incorporar beneficios que no necesariamente son consecuencia de este.
En segundo lugar, como todo proyecto beneficia o perjudica a diferentes grupos, los autores recomiendan identificar a aquellos que obtendrán ventajas (ganadores), y aquellos que se verán perjudicados (perdedores) a raíz del proyecto. El reconocimiento del matrimonio para personas del mismo sexo, por ejemplo, trae beneficios para aquellas que podrán contraer matrimonio, pues se les permitiría el ejercicio efectivo de sus derechos en igualdad de condiciones que los demás (ganadores), mientras que perjudica a aquellos grupos que consideran aquello contra la moral y sienten disgusto por una medida de tal naturaleza (perdedores). Cabe resaltar que esta categorización no implica ningún juicio de valor sobre la conveniencia o legitimidad sobre la situación, simplemente evalúa las consecuencias del proyecto.
Los siguientes pasos consisten en: (iii) hacer un análisis de causalidad sobre cómo interactúan las variables involucradas (iv) estimación de efectos monetarios en la valorización del grado de afectación del proyecto en los actores involucrados, (v) determinar los costos y beneficios indirectos, (vi) cuándo y cómo ajustar los beneficios y costos sociales a los precios del mercado[7], (vii) los costos y beneficios no monetarios, (viii) evaluación de proyectos en diferentes periodos de tiempo, (ix) determinar la tasa de descuento apropiada, y (x) consideraciones redistributivas.
Por la gran carga de los legisladores, entre otros motivos -que veremos más adelante-, estos no podrán realizar siempre un trabajo tan sofisticado como el propuesto por los autores. Sin embargo, ello no implica prescindir de él, sino, por el contrario, implica que en cada proyecto se tome en cuenta qué pasos son importantes dada la naturaleza del mismo, con la premisa de que siempre habrá costos y beneficios, y grupos afectados.
Historia del ACB en proyectos de ley en el Perú
Como mencionamos, el ACB -como subtítulo- está presente en todos los proyectos de ley que se presentan en el Congreso hoy en día, pero muchas veces es reducido a un copy-paste de la frase sin sentido ya mencionada. Es evidente entonces que los parlamentarios no lo colocan por iniciativa propia, sino por una obligación legal que cumplen sin profundización alguna o, dicho en otros términos, incumplen con elegancia.
El requisito del ACB se encuentra presente en el artículo 75 del Reglamento del Congreso desde su instalación en 1995, aunque ya se encontraba recogido como parte del análisis de proyectos de ley en el Reglamento del Congreso Constituyente Democrático en 1993[8].
Sin embargo, el 6 de marzo de 1998, el Congreso modificó su artículo 75 a través de la unificación de 3 ambiciosas propuestas legislativas que buscaban introducir el requisito de un análisis económico, incidencia del proyecto en el marco legal vigente, fuentes de financiamiento e impacto ambiental. Lamentablemente, el único requisito que fue expresamente incorporado en el texto final fue el referente a la incidencia ambiental, dejando el artículo en cuestión de la siguiente manera:
“Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos. Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excepcionales. […]” (el resaltado es propio).
Como puede verse, poco quedó de aquellos intentos de introducir un análisis profundo del impacto en la realidad del proyecto de ley que busca de ser aprobado. Cabe preguntarse por qué el legislador decidió incluir expresamente la incidencia ambiental, que sin duda es muy importante, pero omitió realizar un comentario acerca del impacto económico, social, psicológico, entre otros, de los proyectos de ley. Otra duda que surge es cuándo corresponde hacer un análisis de la incidencia ambiental de un proyecto de ley y a quién corresponde analizar y fiscalizar aquello -que sí se encontraba en los proyectos de ley “aprobados”-, pero esto último excede la exposición del presente artículo.
La vaguedad de la exigencia es claramente un primer elemento que justifica la inutilización del ACB, pues los legisladores que no lo entienden o no lo consideran importante tienen una salida fácil para prescindir de él. Sin embargo, no es la única causa de la mala utilización del ACB en los proyectos de ley, pues aún con esta estructura hay varios proyectos que cuentan con un adecuado y riguroso análisis del impacto de sus propuestas -aunque son los menos- y otros que se acercan a este análisis esperado, aunque se quedan en el camino.
Por ejemplo, proyectos de leyes de presupuesto[9], leyes de reforma de del sistema integral de pensiones[10], de modificación de la leyes orgánicas como una reciente del Banco Central de Reserva[11], contienen un ACB un poco más profundizado y estudiado. Estos identifican a los grupos afectados, una cuantificación de los perjuicios y beneficios que genera una eventual aprobación e incluso un análisis de costos y beneficios extrapatrimoniales -como es el caso de las leyes de presupuesto-. Estos proyectos demuestran que, incluso con una regulación denominativa, se puede realizar el análisis esperado o al menos acercarse a él.
Sin embargo, como el lector habrá podido darse cuenta, el ámbito de todos los proyectos mencionados tiene una relación manifiesta con la economía y la gestión del tesoro público. El legislador, así como un sector considerable de la población, establece una relación equivalente entre costo y dinero, lo cual es erróneo, pero forma parte de un problema más grande, que desarrollaremos en el siguiente subtítulo: la poca difusión del ACB.
La difusión del ACB en proyectos de ley en el Perú
En la producción normativa en el Perú, el ACB presenta un panorama preocupante. Si bien cada vez son más los proyectos de ley que cumplen con el requisito en cuestión[12], llegando incluso a la totalidad de estos, cada vez son menos los que se esfuerzan por cumplir realmente lo que busca la norma, en dos tercios de los proyectos se limitan a decir que estos no irrogan gastos y un porcentaje aún mayor del total se limita a realizar un resumen de lo beneficioso que dice ser su proyecto[13]. En la mayoría de los proyectos de ley, el ACB es un saludo a la bandera.
El gran problema que se presenta es la difusión, la metodología del ACB no está muy difundida en el Perú, y cuando los congresistas y sus asesores asumen el cargo y se disponen a ejercer su derecho a iniciativa, tienen una idea vaga o nula de qué es, cómo funciona, para qué sirve y cómo les puede ayudar en su justificación. Al no ver su utilidad, lo ven como una carga, de la que deciden liberarse fácilmente.
Una de las grandes consecuencias de esto es, como vimos, el sesgo de asociar costo a dinero, ver la palabra costo y pensar automáticamente en fondos públicos. El ACB ha sido bastante estudiado como herramienta del análisis económico del derecho y no cabe duda que su examen se extiende más allá de lo patrimonial y puede regular cualquier conducta, el costo-beneficio hace referencia en realidad a motores de la conducta humana, el bienestar y el malestar[14].
En el caso que nos atañe, cualquier perjuicio que un proyecto pueda traer a un grupo de la sociedad es un costo de dicho proyecto, como puede ser el alto riesgo de que se declare su inconstitucionalidad o el rechazo que puede generar en la sociedad. La ley de empleo juvenil o “ley pulpín”, por ejemplo, es una ley en cuyo proyecto se hizo un análisis meramente monetario[15] y se dejó los altos costos extrapatrimoniales, que derivaron en su rápida derogación. Por otro lado, cualquier provecho que pueda el mismo brindar a ese o cualquier otro grupo es un beneficio, como puede ser el acceso a determinado servicio. No tomar estas consideraciones en cuenta impide determinar los costos reales de los proyectos.
Esto se puede ver, por ejemplo, en el reciente proyecto que busca crear una ley del teletrabajo. La norma busca regular aquellas relaciones laborales que, como producto de las medidas de distanciamiento, han pasado del trabajo presencial al teletrabajo. Un correcto uso del ACB nos llevaría a identificar que trabajadores cuyo trabajo puede realizarse mediante el uso de medios informáticos y sus empleadores -dentro de los cuales se encuentra el Estado- son los principales afectados por la ley -aunque no los únicos-, qué beneficios y costos trae a ambos grupos los derechos y obligaciones que la ley otorga a los trabajadores, por qué distribuye los costos de traslado en la manera en que lo hace, qué beneficios trae frente a la regulación actual, si genera tranquilidad en los trabajadores que haya una ley especial, un posible rechazo a la regulación, entre otros, serían preguntas a responder en el ACB.
Contrario a lo mencionado en el párrafo anterior, el proyecto se limita a decir que la ley no irroga costo alguno al Estado. Resulta bastante cuestionable creer que un proyecto que busca crear un marco regulatorio laboral que incluye a trabajadores del sector público no genera costos al Estado, sobre todo cuando impone determinadas obligaciones y formalidades a las entidades que opten por esta modalidad de trabajo. Asimismo, el proyecto impone adecuar las políticas públicas del MTPE a la ley y, para ello, coordinar con SERVIR, ONEI, CONADIS y CODESI, lo cual, evidentemente, no puede ser gratuito.
Otro gran problema que surge de la falta de difusión del ACB en el sector público es el desconocimiento de su utilidad. Como ya hemos visto, esta sirve para identificar y prevenir las consecuencias de la ley en la sociedad, qué beneficios trae y a qué costos. En consecuencia, el ACB debe centrarse en analizar de qué manera va a repercutir la aprobación de la ley en la realidad. Muchas veces, leyes aparentemente beneficiosas influyen de manera negativa en la realidad, generando malestar a aquellos grupos que supuestamente se verían beneficiados, es decir, convirtiendo a los ganadores en perdedores. Por esto, el ACB debe proyectarse más allá de la mera publicación de la norma, pero esto no queda siempre del todo claro.
El 2017 se añadió a la Constitución el artículo 7-A, que reconoce expresamente: “[…] el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre otros usos. […]”. Como puede entenderse del propio texto, la materialización de este derecho supone una acción por parte del Estado, que implica activar los mecanismos de la administración pública para poder brindar agua a la mayor cantidad de viviendas disponibles, la cual además debe ser apta para el consumo humano y priorizada para este fin. Dicha gestión requiere análisis de alto nivel sobre los recursos hídricos del país, la canalización del agua, identificación de poblaciones más afectadas, un plan de estrategias a futuro, entre muchos otros, los cuales, evidentemente, tienen un costo. Diferente es decir que los costos son mínimos frente a la gran cantidad de beneficios que trae.
A pesar de que aquello era evidente y en definitiva se encontraba dentro de las finalidades del legislador al plantear y aprobar dicha reforma, 4 de los 5 proyectos de ley que integraron el dictamen final[15] mencionaron que la aprobación del proyecto no irrogaba gasto alguno al Estado o simplemente no mencionaron estos, algunos incluso justificaron que no generaba gastos porque el derecho ya estaba reconocido por acuerdos internacionales de derechos humanos, lo cual, si bien es cierto, no tiene relación de causalidad con tal afirmación. El ACB nos llevaría a preguntarnos más bien por qué es beneficioso incurrir en todos los costos que implica la aprobación de una reforma constitucional para reconocer un derecho ya reconocido.
Un ejemplo aún más actual y alarmante es un reciente proyecto que busca modificar el régimen económico a través de la eliminación del carácter subsidiario del Estado en el artículo 60 de la Constitución[16], lo cual, según el texto del proyecto, no genera gastos adicionales para el Estado. No resulta sencillo pensar cómo una reforma constitucional de ese tipo no genera gastos al Estado, incluso si pensamos solamente en términos monetarios. Este hecho nos demuestra que cuando el legislador baja la cabeza, mira solo hasta su ombligo. Cambiar el rol del Estado en la economía genera evidentes costos -tanto para el Estado como para actores privados y el mercado en general-, lo que el ACB tendría que hacer es calcularlos, identificar los beneficios de este cambio, y ver si estos últimos superan a los primeros. En otras palabras, el ACB tendría que centrarse en las consecuencias de la aprobación y no solo en la aprobación misma.
Una última consecuencia que encontramos de la falta de difusión se encuentra relacionada al aspecto político de los proyectos de ley, por lo que solo la mencionaremos brevemente. Se trata de la errónea asociación entre costos y algo malo o nocivo. Entre tanto proyecto que no irroga gasto alguno, aquel que presenta que su aprobación sí genera una serie de costos, va a ser rápidamente objetado, así el propio proyecto demuestre fehacientemente que la incursión en costos es necesaria para poder aumentar el bienestar social. Por esto, a veces un cálculo político puede llevar a la conclusión que, a pesar de ser consciente de que determinado proyecto generará costos de algún tipo para poder lograr el cambio que busca, estos se omiten o se niegan. Dicho fenómeno debe analizarse más desde una perspectiva política que jurídica, pero era imprescindible mencionarlo para entender la problemática que estamos desarrollando.
A manera de conclusión
El ACB busca identificar las consecuencias de las leyes en la realidad, es decir, a quiénes afecta, en qué medida, cómo, y demás. Un correcto ACB enriquecería el debate parlamentario y se optimizarían más los proyectos de ley. Creemos que muchos proyectos de ley se verían mejor fundamentados con análisis de este tipo, lo que apoyaría también su optimización y posterior aprobación. Así, se lograría el mayor bienestar social al menor costo posible
Hemos encontrado dos problemas centrales por los cuales este análisis no se hace como debería y, por ende, no genera los beneficios que tendría. El primero, el deficiente marco normativo, que se limita a mencionar la necesidad de un análisis de este tipo sin detallar qué se busca o qué especificaciones debe tener. El segundo, la poca difusión del método, que genera, en primer lugar, una asociación equivocada entre costos y beneficios, y desembolsos y rentas, cuando el ACB busca un análisis tanto patrimonial como extrapatrimonial. En segundo lugar, el desconocimiento de los alcances del ACB, creyendo que se limita a un análisis de qué implica la aprobación de una norma, cuando este debe centrarse en las consecuencias de dicha aprobación. En tercer lugar, que se desprende de los dos anteriores, la idea de que todo costo es malo, cuando en realidad, toda actividad que realizamos para lograr un bienestar genera un costo de algún tipo, lo importante del ACB es encontrar el mayor beneficio al menor costo.
Esperamos haber contribuido en la visibilización de una problemática poco discutida día a día y que, sin duda, requiere una mayor reflexión, pues solo a través de la difusión se puede esperar un cambio legislativo a futuro, el cual consideramos necesario, pues mejores proyectos traerán, sin duda, mejores leyes.
[1] Agradecimiento a Ciney Tamo, por el apoyo moral constante en mis proyectos académicos.
[2] Bullard, A (2019). Análisis económico del Derecho. En colección Lo esencial del Derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP
[3] Véase: Hernández, R (2014). Análisis costo-beneficio de los proyectos de ley: problema estructural. En Revista de cuadernos parlamentarios N° 10. Lima: Centro de Capacitación y Estudios Parlamentarios. P. 78 (http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/65B4B2D8D27B2E3705257ED5007794C4/$FILE/58_pdfsam_ccep_10.pdf)
[4] Ortiz de Zevallos & Guerra-García (1998). Introducción al análisis costo-beneficio de las normas. Lima: Instituto Apoyo
[5] Ibid.
[6] Fontaine, E. (1993). Evaluación social de proyectos. Pontificia Universidad Católica de Chile. Santiago, Chile. Citado en Ortiz De Zeballos & Guerra García Óp. Cit.
[7] Chumacero, E (2016). La aplicación del análisis costo beneficio en materia de protección al consumidor. En Revista del Equipo de Derecho Mercantil. Lima: EDM
[8] Hernández, R (2014). Análisis costo-beneficio de los proyectos de ley: problema estructural. En Revista de cuadernos parlamentarios N° 10. Lima: Centro de Capacitación y Estudios Parlamentarios
[9] https://www .mef.gob.pe/contenidos/presu_publ/sectr_publ/proye_2020/EM_PL_Presupuesto_2020.pdf
[10] Proyecto de ley N°5972/2020-CR
[11] Proyecto de ley N° 5853/2020-CR
[12] Asoc. Civil Transparencia (2008). Guía para la evaluación parlamentaria de proyectos de ley, Lima.
[13] Redacción EC (2019). Congreso: 4 de cada 100 proyectos de ley cumplen estándar mínimo de análisis costo beneficio. En Diario El Comercio. Lima, 26 de agosto. (https://elcomercio.pe/economia/peru/proyectos-ley-congreso-cumplen-estandar-minimo-analisis-costo-beneficio-ecpm-noticia-669075-noticia/)
[14] Bullard, A (2019). Óp. cit.
[15] Proyectos de Ley N°100/2016-CR, 192/2016-CR, 272/2016-CR, 424/2016-CR
[16] Proyecto de ley N°5847/2020-CR
