Por Gabriela Maldonado Cardenas, Gabriel Sebastián Cayani Banda, Erika Solange Moya Vera y Sandra Maite Marquez Esparza, estudiantes de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
¿Qué aportes concretos a la teoría jurídica podría haber efectuado el enfoque del pluralismo jurídico y cuáles serían sus límites?
El pluralismo jurídico implica el inicio de la perspectiva del derecho desde un plano social; es decir, la sociología jurídica. Comprende la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo en conjunto con su articulación, negando y cuestionando la exclusividad/monopolio estatal en la producción de normas jurídicas establecidas dentro de una sociedad.
El forjador de esta teoría fue Eugen Ehrlich[1] en un contexto del imperio austrohúngaro, y fue un enfoque que se dio en contra del pensamiento de Kelsen; es decir, surge como un contrapuesta al enfoque del monismo. Ehrlich adopta el concepto del “Derecho vivo” que se refiere al derecho consuetudinario, este se diferencia del derecho aplicado por los tribunales (derecho de código), y se destaca por la pluralidad de órdenes normativos que conviven dentro de un solo territorio.
En este sentido, Ehrlich apoya la idea de que el derecho estatal no es el único derecho que existe en una sociedad. Es un enfoque que evidencia el conflicto entre la visión cultural y la visión de la civilización y, cabe destacar, que el desarrollo del pluralismo jurídico no hubiese sido posible sin el desarrollo de la ilustración germana, ya que por medio de esta se generan conceptos sobre el nacionalismo y la identidad.
Ehrlich también distingue entre las reglas de organización y las reglas de decisión. Por un lado, las reglas de organización son aquellas equivalentes a las normas consuetudinarias obtenidas de la comunidad y eficaces en ese mismo sentido. Son aquellas normas que utilizan los jueces para resolver los conflictos y se relacionan con las reglas primarias de Hart[2]. En este apartado se encuentra al Derecho vivo como un derecho activo, cambiante y dinámico. Por otro lado, se define a las reglas de decisión como aquellas normas del código civil, de carácter individual, que velan por el cumplimiento de los derechos individuales (enfoque individualista). Aquí nos encontramos, a diferencia del Derecho vivo, con el Derecho estatal, que es pasivo y estático.
Esta diferencia de reglas es importante y se resalta que no se puede hablar de las reglas de decisión, sin hablar antes de las reglas de organización, ya que las primeras anteceden a las segundas. Según los autores que apoyan este enfoque del pluralismo jurídico, la afirmación de que el derecho es el derecho estatal es un análisis erróneo y además, es una forma de distorsionar la realidad para producir efectos políticos y sociales. Por ello consideran que el monismo es simplemente una ideología, mientras que el pluralismo es la ciencia jurídica auténtica. Ante esto, Griffiths[3] (autor que apoya el pluralismo jurídico) menciona que el pluralismo jurídico es un hecho, el centralismo jurídico sería un mito.
De esta manera, se entiende que el enfoque del pluralismo jurídico ha tenido ciertos aportes a la teoría jurídica como la crítica a los supuestos de homogeneidad, exclusividad y unidad. En la misma línea, la ampliación del estudio del derecho, ya que se plantea el traslado del centro de estudio del estado, este objeto central del positivismo, no se reduce al análisis normativo, sino que también abarca el estudio de la sociedad. Es inevitable resaltar que el pluralismo jurídico es reconocido como uno de los conceptos clave en la perspectiva postmoderna del derecho, en la que coexisten diversos espacios legales superpuestos e interrelacionados, incluso la vida en sociedad se encuentra cubierta por esta interlegalidad de tales sistemas normativos.
Debido a esto, el pluralismo jurídico tiene gran relevancia en el estudio del derecho en una sociedad globalizada y multicultural. En general, el pluralismo es un enfoque que surge como teoría para demostrar la insuficiencia de las teorías clásicas para permitir una inclusión de diversas realidades culturales con sus propios sistemas normativos. Actualmente, no es difícil advertir que el pluralismo tenía razón al percibir al derecho con un carácter pluralista, consideramos que este es un aporte válido e importante de esta teoría, ya que describe la existencia de diversos modelos normativos y que puede existir una interrelación entre ellos. El derecho de hoy en día es claramente plural.
Sin embargo, además de aportes, el pluralismo jurídico también ha presentado graves inconvenientes para el concepto de la teoría del derecho y también con los límites del fenómeno legal. Hay desconcierto en el ámbito epistemológico, esto genera dudas sobre la determinación del derecho, así como conceptos referentes como la determinación de una sociedad o el estado mismo generando una obstaculización del derecho. Así, se considera la existencia de vaguedad del concepto del Derecho que considera el pluralismo y un escaso límite entre el ámbito jurídico y social. Se considera que hay otro límite en cuanto a que el pluralismo jurídico depende del monismo jurídico en cuanto a que los conceptos que justifican se sujetan del concepto del derecho estatal con un punto de vista funcionalista.
En conclusión, es cierto el pluralismo jurídico posee grandes aportes innegables en la teoría del derecho actual. Sin embargo, también es una teoría que presenta deficiencias en cuanto a la ambigüedad de la determinación de los conceptos que defiende.
¿Qué implicancias puede tener la afirmación que lo que dice el Juez es el derecho? ¿Cómo funcionaría en el caso de decisiones de tribunales o cortes conformada por varios jueces?
En principio, se debe de tomar en consideración que la corriente que tiene como premisa principal esa afirmación es el realismo jurídico. Pierluigi Chiassoni[4], recogería las palabras del autor Karl N. Llewellyn, quien afirmaba que este enfoque del derecho adoptado por los realistas, tenía “puntos de partidas comunes”, tal como la idea de que la ciencia jurídica se encontraba en un estado de constante cambio, teniendo como consecuencia la creación de derecho por parte de los jueces como una respuesta a ese paradigma (denominado también dinamismo jurídico); que el derecho tenía que ser examinado desde sus objetivos, a fin de alcanzar fines sociales; y que había una necesidad por incorporar una respuesta rápida frente a este dinamismo, a través de predicciones generalizadas que garantizaran, finalmente, cómo los tribunales fallarían homogéneamente (2017, p.18).
A partir de este dinamismo, el realismo jurídico se presenta como una manifiesta labor judicial, dotada del poder que tienen los jueces para extraer reglas y separarlas de su contenido material, priorizando así la interpretación. Es aquí donde el juez toma un papel esencial para construir derecho. El derecho se crea a través de la función jurisdiccional, y a través de los fallos precedentes y sentencias dictadas por los tribunales que le dan predictibilidad a la aplicación propia de la ciencia jurídica.
Por ello, las implicancias de la afirmación nos llevan a razonar que, si bien se garantiza la predictibilidad a través de las decisiones judiciales, también se puede incurrir en interpretaciones libres ante el poder inminente de los tribunales. Como sostiene Hart, este enfoque supone una indeterminación de estándares jurídicos, ignorando reglas que sirven para guiar conductas. A ello se le puede sumar el paso por alto de la existencia de reglas secundarias, donde los jueces -por el mismo sistema- sólo se enfocan en las reglas primarias. Esta indeterminación de las normas, supondría un derecho construido a partir de interpretaciones auténticas que pueden incurrir en errores (por la misma condición de discrecionalidad).
Ahora bien, con respecto al funcionamiento en el caso de decisiones de tribunales o cortes conformada por varios jueces, debe existir un consenso entre ellos para poder tomar una decisión, dado que lo que decide la mayoría será adoptado como la decisión final de dicho tribunal y/o corte. El realismo jurídico en este punto debería ser aplicado en función a las prácticas interpretativas que se suelen tomar por los tribunales, dejando de lado la visión individual del juez que podría ser calificada como errónea para el caso en estricto. Un aspecto importante de este tipo de tribunal conformado por varios jueces es que no puede existir ninguna subordinación entre sus miembros, cada uno tendrá el mismo nivel jerárquico que el otro.
Asimismo, el hecho de que cuente con más de un miembro trae consigo que exista una diversidad de opiniones y críticas al momento de tomar la decisión final, por ende, se evita la arbitrariedad e individualismo de estos jueces. Conviene señalar que el tribunal es donde se ventilan los problemas y es a partir de esto que se puede observar otra faceta del realismo el cual se refiere al poder que se le atribuye a los jueces al momento de tomar la decisión final.
Es importante resaltar el uso de las prácticas interpretativas convergentes en el momento de resolver un caso, en tanto los jueces emiten una resolución a cierto problema desde un lado subjetivo. No es posible afirmar que la interpretación tenga una tratativa objetiva en la praxis, en tanto que el alejamiento de reglas de conducta, suponen una libertad en estricto.
Bibliografía:
[1] Ehrlich, Eugen. Escritos sobre sociología y jurisprudencia. Ediciones Jurídicas y sociales, S.A. Madrid. 2005
[2] Hart, H.L.A. El concepto del Derecho, traducción de Genaro Carrió, Editora Nacional, México 1980.
[3] Griffiths, John. “What is Legal Pluralism?”. Legal Pluralism & Unofficial Law 18, n.º 24. 1986
[4] Chiassoni, Pierluigi. El realismo jurídico americano. Istituto di Filosofía del Distritto dell’Universitá di Roma. 2017
