¿Condición de procedibilidad o elemento de valoración? Alcances sobre la prejudicialidad administrativa en la persecución de delitos económicos en el Perú

"Con ello, se pretende racionalizar el rol del Ministerio Público en la persecución de los delitos económicos, a efectos de que dicha persecución solo sea activada en aquellos casos en los que se aprecie, con un grado de sospecha particular, la posible existencia de un ilícito penal económico".

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Por Julio César Huayta Quispe

Estudiante de IX ciclo de Derecho en la Universidad de San Martín de Porres. Practicante preprofesional del Área Penal y de Compliance del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados. Miembro del Centro de Estudios en Derecho Penal de la USMP.

I. Introducción

En la tipificación de delitos económicos el legislador penal suele recurrir a la técnica de la ley penal en blanco para complementar el tipo penal que contiene el núcleo del injusto de una infracción punible. El empleo de tal técnica ha generado que la persecución penal por la comisión de un delito económico dependa en muchos casos de una decisión o valoración previa adoptada por la autoridad administrativa competente. Es precisamente en dicho ámbito donde toman importancia las condiciones de procedibilidad sustentadas esencialmente en la previa emisión de un informe especializado por parte de alguna autoridad técnica, informe que dota al Ministerio Público de mayores herramientas para forjarse un juicio de valor racional en torno a la naturaleza delictuosa del hecho objeto de investigación.

Lo que constituye materia de discusión es la naturaleza vinculante o no de estos informes técnicos, por cuanto, de constituir sus conclusiones obligatorias, ergo, vinculantes para el Ministerio Público, estaremos frente a condiciones de procedibilidad en sentido estricto que limitan la acción del órgano persecutor. En cambio, si meramente resulta obligatorio la emisión del informe por parte de la autoridad encargada, y no la conclusión del mismo, nos situaremos frente a una condición de procedibilidad sui generis o un elemento de valoración, por cuanto si bien resultaría condición necesaria contar con el informe técnico, en modo alguno se supeditaría la autonomía del Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal.

II. La prejudicialidad administrativa. El caso del delito tributario

Por la especial relevancia que el derecho administrativo ha tenido en la regulación de la legislación penal económica, en el Perú desde antaño ha existido una suerte de prejudicialidad administrativa que desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal del 2004 se ha visto morigerada. Así, por ejemplo, la regulación original del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 813 preceptuaba que en los delitos tributarios el Ministerio Público solo podía ejercitar la acción penal en la medida que el Órgano Administrador del Tributo lo haya peticionado. Por ello, el artículo 9° de la referida norma establecía el deber de la autoridad policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial de informar al Órgano Administrador del Tributo la presunta comisión del delito tributario con la finalidad de que pueda realizar la investigación administrativa correspondiente y, tras ello, decidir si denunciar o no ante el Ministerio Público.

Esta suerte de condicionamiento a la actuación fiscal implicaba que, previo a la investigación penal realizada por el Ministerio Público, el Órgano Administrador del Tributo debía realizar una investigación administrativa de cuyos resultados recién podría adoptar la decisión de formular o no denuncia penal. Estas disposiciones normativas, que durante sus años de vigencia fueron muy duramente criticadas por ciertos sectores de la doctrina nacional por limitar el ejercicio de la acción penal, fueron avaladas por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 3556-2003-HC/TC, en la cual el recurrente cuestionaba la constitucionalidad de diversas disposiciones del Decreto Legislativo N° 813.

Al respecto, el Alto Tribunal[1] señaló, por un lado, que la investigación que llevaba acabo la SUNAT era estrictamente administrativa y en modo alguno vinculaba al Ministerio Público ni al Poder Judicial, y, por otro lado, precisó que el condicionamiento al ejercicio de la acción penal de una denuncia formulada por el Órgano Administrador del Tributo no se fundamentaba en lograr intimidar o chantajear al contribuyente para que pague los tributos adeudados, sino en la condición de agraviado del Órgano Administrador del Tributo.

No obstante, tal como indicamos supra, esta prejudicialidad administrativa se morigeró al punto de ya no resultar condicionante para el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público la denuncia de la SUNAT. Así, de conformidad con el numeral 4 de la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo N° 957 (Código Procesal Penal), se modificó la redacción original del artículo 7° de la Ley Penal Tributaria, estableciéndose únicamente la exigencia que, previo a que el Ministerio Público formalice investigación preparatoria por la presunta comisión de un delito tributario, se cuente con un informe motivado del Órgano Administrador del Tributo.

Así, si bien al día de hoy para la formalización de la investigación por delitos tributarios, existe una cierta injerencia de la Autoridad Tributaria, ya no es de la misma intensidad que existía previa a la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 957. De ese modo, se viró de una cuestión prejudicial, que limitaba ampliamente el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público, a una condición de procedibilidad, que solo impone un límite formal previo, pero de menor intensidad para que el Ministerio Público formalice investigación preparatoria, no resultando necesaria ninguna denuncia por parte de la Autoridad Tributaria, sino solo un pronunciamiento sobre el objeto del proceso.

III. Condición de procedibilidad vs. Elemento de valoración

En el sistema procesal penal peruano, se exige que, para la formalización de la investigación preparatoria por determinados delitos, se haya cumplido de forma previa con un requisito o condición de procedibilidad previsto específicamente en la Ley. Según Oré Guardia, el requisito de procedibilidad “es una condición de validez de la acción penal establecido expresamente en un dispositivo penal o extrapenal, cuyo cumplimiento es imprescindible para el ejercicio de la misma, pues de ello depende su validez”[2].

Las manifestaciones de las condiciones de procedibilidad –a juicio del profesor San Martín Castro- se presentan en varios supuestos[3]. Primero, en el caso de los delitos de acción privada, se exige la querella del directamente ofendido. Segundo, en los supuestos en donde se requiera autorización para proceder y el consentimiento de la autoridad. Y, tercero, en los supuestos donde se exige un pronunciamiento de la autoridad administrativa sobre el objeto del proceso.

El enfoque de nuestro análisis se centra en estas dos últimas manifestaciones, pues nos permitirá evidenciar que estas han sido y vienen siendo empleadas en la regulación de la persecución penal por delitos económicos en el Perú. Además, modernamente existe una tendencia en reconocer condiciones de procedibilidad sui generis, los cuales, a nuestro juicio, antes bien, constituirían propiamente elementos de valoración o de juicio que no constituyen per se condicionamiento alguno a la acción penal.

Entendemos que la segunda manifestación de la condición de procedibilidad descrita supra, era evidente en la redacción original del artículo 7° de la Ley Penal Tributaria, por cuanto, como ya comentamos, la denuncia de la SUNAT era requisito necesario para que el Ministerio Público inicie la persecución penal. Así, se entiende que la SUNAT, con la denuncia de parte, autorizaba a perseguir penalmente al presunto responsable de un delito tributario. Son escasas las condiciones de procedibilidad de esta naturaleza que se mantienen actualmente en nuestra legislación penal económica.

La tercera manifestación de las condiciones de procedibilidad son las que en mayor medida se aprecia en nuestra legislación, por ejemplo, en la persecución de delitos contra el medio ambiente, delitos contra la propiedad intelectual, delitos financieros, delitos cometidos en el ámbito de una persona jurídica, entre otros. Sin embargo, como indicamos previamente, la tendencia moderna del legislador se ha orientado a crear una suerte de condición de procedibilidad sui generis, por cuanto antes que limitantes para la persecución del delito, constituyen elemento de valoración o juicio que sirven al Ministerio Público para un mejor resolver.

Por ello, somos de la opinión que cuando el profesor San Martín Castro se refiere a la tercera manifestación de las condiciones de procedibilidad en aquellos supuestos donde se requiere la opinión de alguna autoridad administrativa, pretende hacer referencia a aquellos casos en los que el informe evacuado por dicha autoridad constituye un elemento de valoración para el fiscal a cargo de la investigación y no una condicionante o limitante propiamente dicha.

IV. Condiciones de procedibilidad sui generis en la persecución penal de delitos económicos

Para la persecución penal de los delitos contra el medio ambiente, la Ley General del Ambiente (LGA) prevé en su artículo 149.1° el hartamente conocido informe fundamentado de la autoridad ambiental, el cual es de exigencia obligatoria que sea evacuado por escrito antes del pronunciamiento fiscal en la etapa intermedia del proceso penal, esto es, antes de emitirse el respectivo requerimiento de acusación o de sobreseimiento. Esta disposición normativa debe concordarse con el artículo 2° del Decreto Supremo N° 007-2017-MINAM, que reglamentó el referido artículo de la LGA.

Según el artículo 2° de este reglamento, el informe fundamentado constituye prueba documental relacionado a la posible comisión de delitos de contaminación, contra los recursos naturales y de responsabilidad funcional e información falsa tipificados en el Título XIII del Código Penal. Dicho informe no constituye un requisito de procedibilidad de la acción penal, por cuanto el representante del Ministerio Público puede formular su requerimiento una vez finalizada la investigación preparatoria, prescindiendo de dicho documento, y empleando exclusivamente los elementos de convicción recabados en el decurso de la investigación. No obstante, el reglamento es enfático al determinar que es obligatoria para la autoridad responsable la elaboración y emisión de dicho informe fundamentado.

Bajo esa premisa, se advierte que, en estricto, dicho informe en modo alguno constituye una condición de procedibilidad pura. Constituye, antes bien, una condición de procedibilidad sui generis o un elemento de valoración que el Fiscal puede o no tener en consideración para proceder con su investigación y, en su oportunidad, decidir formular acusación penal o requerir el sobreseimiento de lo actuado.

Una situación similar se presenta en la actual regulación de la Ley N° 27809, pues la Décima Disposición Final y Complementaria de la Ley General del Sistema Concursal, prevé que, cuando se trata de denuncias formuladas en contra de funcionarios públicos en el marco de trámites de procedimientos concursales, el representante del Ministerio Público deberá solicitar un informe técnico al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sobre la licitud de los hechos imputados, el cual deberá ser valorado al calificar la denuncia.

Bajo el mismo tenor de lo previsto en la LGA, el informe técnico del Indecopi también constituye un elemento de valoración y no una condición de procedibilidad pura, por lo cual estamos en la condición de aseverar que, si bien resulta obligatorio que el Fiscal cuente con dicho informe, en modo alguno implica que sus conclusiones condicionan el inicio de la acción penal.

Si bien, a diferencia de lo que sucede con el reglamento del artículo 149.1.° de la LGA, la regulación concursal no dictamina que el fiscal puede prescindir del informe técnico para efectos de emitir alguna disposición o requerimiento, estimamos que la regulación concursal resulta ser más enfática en lo que concierne a la valoración o análisis que debe recibir tal informe. Además, dicha regulación tampoco establece la obligatoriedad que el fiscal emita su disposición de inicio de diligencias preliminares o que archive la investigación usando obligatoriamente el informe del Indecopi, en cuanto lo que resulta obligatorio es meramente el análisis o la valoración que se le ha de otorgar al mismo.  En el caso de la LGA, no se menciona expresamente que el fiscal merituará el informe fundamentado de forma obligatoria. Sin embargo, entendemos que la lógica es esa.

En el mismo sentido se encuentra la regulación de la Ley N° 26702, ya que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS, prevé que el Ministerio Público, al conocer las denuncias que se interpongan contra una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes, así como cualquier otra supervisada, debe solicitar el informe técnico de la SBS.

En adición a lo dicho, la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1075, que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común de Propiedad Industrial, prevé en los delitos contra la propiedad industrial, antes de que el Ministerio Público emita requerimiento alguno, las Direcciones competentes del Indecopi deberán emitir un informe técnico en el plazo de cinco días.

La regulación es bastante escueta en este extremo, pues no precisa si dicho informe técnico constituye un requisito de procedibilidad, si resulta obligatoria su valoración o si el fiscal puede emitir, en su oportunidad, algún requerimiento prescindiendo de tal informe. Del tenor de la regulación se colige que el informe técnico constituye un elemento de valoración, pues, como es de advertirse, la obligatoriedad recae en la emisión y no tanto en el requerimiento por parte del Ministerio Público. Así pues, valoramos que, si bien el Ministerio Público deberá contar con dicho documento en aras de emitir algún requerimiento, en modo alguno constituye condicionante para la emisión del mismo, pues podría prescindir del informe, ya que carece de calidad de documento pericial o testimonial. Lo que es más, cabe la posibilidad de que existan otros elementos de convicción de cargo o de descargo mucho más útiles.

Por último, resulta particularmente interesante resaltar lo regulado en el artículo 18° de la Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, que prescribe que el fiscal, para formalizar investigación preparatoria en contra de una persona jurídica por los delitos que se encuentran dentro del ámbito de dicha Ley, debe contar con un informe técnico de la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), en el que se analice el modelo de prevención de delitos (MPD) con el que cuente la persona jurídica.

Más allá de los efectos que pueda tener el contar con un MPD, lo cierto es que el informe de la SMV constituye una auténtica condición de procedibilidad, por cuanto, de no contarse con el mismo, el fiscal no podrá formalizar investigación preparatoria. Además, resulta interesante lo trascendental que resulta dicho informe para la decisión fiscal, pues lo vincula de sobremanera. Si el informe de la SMV establece que el MPD implementado por la persona jurídica, así como su funcionamiento, es adecuado, motivará a que el fiscal disponga el archivo de la investigación. Por tanto, por la vinculatoriedad del informe y por constituir una limitante para la formalización de la investigación preparatoria, pues el fiscal no puede prescindir del mismo, estamos ante una condición de procedibilidad en el sentido estricto del término y no frente a un elemento de valoración.

El 2 de marzo del presente año, en el seno de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos se emitió el dictamen en mayoría del Proyecto de Ley N° 676-2021, que propone introducir una serie de modificaciones a la Ley N° 30424. En lo que concierne al informe técnico de la SMV, el dictamen eliminó la vinculación fiscal para archivar los actuados en caso el informe técnico establezca que el MPD de la persona jurídica resulta adecuado. Sin embargo, para formalizar investigación preparatoria, se deja intacta la obligatoriedad que el fiscal evalúe el informe técnico evacuado por la SMV, siempre y cuando la persona jurídica haya alegado contar con un modelo de prevención.

Entendemos que esta modificación planteada en el dictamen constituye una condición de procedibilidad sui generis, por cuanto el representante del Ministerio Público no se encuentra obligado a emitir alguna disposición de acuerdo a lo que el informe técnico concluye, con lo cual su ámbito de discrecionalidad para valorarlo, dentro del acervo de elementos de convicción recabados durante la investigación preliminar, se mantiene incólume.

La fórmula legislativa planteada por el dictamen resulta ser adecuada, pues es necesario que se cuente con un informe especializado por lo técnico que constituye lo que será objeto de evaluación, esto es, el modelo de prevención de delitos de la persona jurídica que lo alegue, y siendo la SMV un órgano técnico especializado se encuentra en una condición idónea para emitir un informe valorando los instrumentos del Compliance program, así como su aplicación integral dentro de la propia organización empresarial. Además, mediante la eliminación de la obligatoriedad de que el juicio de valor conclusivo hecho por la SMV vincule al Ministerio Público se salva la autonomía y titularidad fiscal sobre el ejercicio de la acción penal.

V. Conclusiones

A tenor de lo expuesto, hemos podido advertir que el legislador nacional tiene una tendencia particular al momento de regular aspectos de índole procedimental para la persecución de los delitos económicos. Por la especialidad y complejidad de esta clase de delitos, con frecuencia se requiere la opinión técnica de un órgano especializado de corte administrativo. Antaño esta opinión resultaba vinculante y obligaba al fiscal a accionar penalmente o a no hacerlo. Empero, la tendencia actual apunta a regular una suerte de condición de procedibilidad sui generis, en el que los informes técnicos evacuados por las distintas instituciones técnicas especializadas según la materia, constituyen elementos de convicción documentales, en algunos casos, y periciales, en otros, que solo sirven para que el fiscal cuente con un elemento de valoración adicional tendiente a tomar una mejor decisión.

Con esta clase de tendencia legislativa, que —dicho sea de paso— nos parece la más acertada, se reivindica el papel fiscal como titular del ejercicio de la acción penal, y, a la par, se le otorga mayores herramientas de juicio para que pueda adoptar una decisión adecuada y según su sano criterio. Con ello, se pretende racionalizar el rol del Ministerio Público en la persecución de los delitos económicos, a efectos de que dicha persecución solo sea activada en aquellos casos en los que se aprecie, con un grado de sospecha particular, la posible existencia de un ilícito penal económico.


[1] f.j. 3 del Expediente N° 3556-2003-HC/TC.

[2] Oré Guardia, Arsenio. Derecho Procesal Penal. Lima: Gaceta jurídica, 2016, p. 388.

[3] San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Grijley, 2020, pp. 277.

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