Por Sebastián Gamarra, alumno de 11vo ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP.
Uno de los paradigmas de la regulación es la réplica de modelos regulatorios externos; es decir, la importación de normas y políticas de un mercado a otro para obtener resultados similares. En ocasiones puede ser una práctica efectiva, pero también puede tornarse peligrosa si no se toman en cuenta las particularidades del mercado original ni las consecuencias que puede tener su implementación en un mercado con características diferentes. Más aún si los resultados originales de dicha regulación han sido negativos o inexistentes.
El último sábado el profesor Baldo Kresalja publicó un artículo titulado “El Mercado necesita Estado[1]”, donde resaltó la siguiente idea: si en nuestro país existe el control de concentraciones en el sector eléctrico ¿por qué no replicarlo en el mercado de los medios de comunicación social? Kresalja sostiene que sería una idea razonable debido a su importancia estratégica, pero omite mencionar dos puntos centrales: (i) que las características del mercado eléctrico son muy diferentes a las del mercado de los medios de comunicación social (con una amplia regulación y barreras de entrada superiores) y que además (ii) la utilidad y resultados del control de concentraciones en el sector eléctrico han sido casi nulos, pues se han aprobado la totalidad de las operaciones notificadas. Si tomamos en cuenta ambos factores, veremos que replicar el control de concentraciones del sector eléctrico no es una opción recomendable[2].
¿Cómo funciona el control de concentraciones en el sector eléctrico?
Desde 1992 el sector está dividido en tres grandes fases o procesos: la generación, la transmisión y la distribución[3]. Dicha segmentación fue realizada en el marco de la liberalización de la actividad económica, en la que se optó por un modelo de competencia Mayorista[4], dejando atrás el modelo Monopólico (reflejado anteriormente en el control del mercado por parte de las empresas estatales Electroperú y Electrolima). La competencia se implementó a nivel de generación, permitiendo que los distribuidores y usuarios libres puedan adquirir energía directamente de los generadores, mientras que la transmisión y la distribución se mantuvieron como monopolios naturales.
Posteriormente, en 1997 fue promulgada la Ley No. 26876 – Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. El objetivo de la ley según su artículo 2 era “evitar los actos de concentración que tengan por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados relacionados (…)”. En otras palabras, la Ley buscaba evitar que a través de una operación societaria (por ejemplo una fusión o adquisición de activos) se alcanzase un grado de concentración tal que pusiese en riesgo la eficiencia del sector. De este modo se ideó un procedimiento para que el INDECOPI apruebe de manera previa los actos de concentración que involucren a empresas eléctricas que posean un 5% o más de participación en el mercado en el caso de la concentración vertical y 15% o más en el caso de la concentración horizontal.
Los cuestionamientos a la norma surgieron de inmediato pues se señaló que Ley no solo era inconstitucional (debido a que iba en contra del modelo de regulación ex post adoptado por la Constitución), sino que podía suponer un desincentivo para la inversión en el sector[5]. También se resaltó que las propias características del mercado eléctrico hacían inviable la posibilidad de una afectación a la competencia a través de una operación de concentración[6]. ¿El motivo? Tanto a nivel horizontal como vertical el sector eléctrico se encuentra altamente regulado.
En efecto, la administración del sector está determinada por el Comité de Operación Económica del Sistema (COES), organismo -conformado por representantes de todas las empresas de electricidad- encargado de coordinar los despachos diarios de energía, así como de calcular los precios a ser pagados a los generadores en el mercado spot, evaluando las eficiencias de cada uno. A ello debe sumarse la regulación tarifaria del OSINERGMIN, que fija los precios máximos a pagar por la energía de los generadores (la llamada tarifa en barra)[7], los peajes máximos de transmisión eléctrica[8] y los precios de distribución eléctrica para los usuarios finales[9]. Por tanto, los riesgos de que surja una eventual colusión o acto de abuso de posición de dominio a partir de una concentración en el mercado se verán obstruidos por la fiscalización de dichos organismos, así como por el control ex post del propio INDECOPI.
La inexistencia de posibles daños a la competencia por un acto de concentración queda evidenciada en la actuación del INDECOPI, que entre 1997 y 2014 ha autorizado prácticamente la totalidad de las solicitudes de concentración presentadas (más de 18), entre otros motivos porque ninguna operación notificada ha supuesto un riesgo para la libre competencia o la concurrencia en el mercado[10]. No solo por la regulación en el sector, sino también por la reducción de las barreras de entrada en actividades como la generación eléctrica (donde se produce la mayor cantidad de operaciones de concentración), pues han surgido nuevas fuentes de recursos naturales[11] que propician la entrada constante de competidores.
Adicionalmente, los efectos prácticos de la norma son la mayor muestra de su inconveniencia. Según el reglamento de la Ley[12], la autorización de concentración debe realizarse a través de un escrito de solicitud[13], el cual debe adjuntar un formulario que contiene entre otros una descripción de la operación, información sobre el mercado afectado, así como un estudio que analice los efectos del acto de concentración. Elaborar dichos documentos supone un tiempo prolongado, al que debe sumarse el período del que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia dispone para resolver la solicitud (el cual puede exceder largamente el período de 3 meses previsto inicialmente por la Ley). El largo trámite supone una ralentización en las operaciones financieras de los grupos empresariales del sector, así como una carga adicional para la propia Comisión, que si bien puede anticipar el resultado de la solicitud, debe cumplir con los requerimientos y formalidades dictados por la Ley.
Mercados separados
Entonces ¿sería conveniente replicar un modelo que ha demostrado ser innecesario y hasta ineficiente? ¿Cuánto podría afectar este tipo de control al mercado de medios de comunicación social? Es importante resaltar que este mercado no tiene las características complejas que presenta el sector eléctrico, tanto que no existen organismos reguladores especializados que lo vigilen; sin embargo, sí está regulado por el INDECOPI, organismo que impediría cualquier concertación horizontal o vertical ilícita.
Asimismo, a diferencia del sector eléctrico, las barreras de entrada en el mercado de medios de comunicación social son mínimas (exceptuando por supuesto las cuotas máximas impuestas a medios como la radio o la televisión, sujetos a la disponibilidad del espectro radioeléctrico[14]). Si bien en el sector eléctrico las barreras de entrada se han reducido, los costos asociados a las infraestructuras siguen siendo elevados[15]; mientras que se mantiene la necesidad de obtener una gran cantidad de títulos habilitantes (que pueden involucrar a varios organismos públicos). En contraste, los medios de comunicación social como la prensa escrita física o virtual requieren de una inversión mucho menor (por ejemplo en publicidad y mecanismos de distribución), mientras que no necesitan la aprobación de títulos habilitantes específicos (más allá de los títulos municipales asociados a las eventuales infraestructuras). Esto último se complementa con la utilización de recursos como la red virtual o el papel, ciertamente mucho más al alcance de los competidores que el gas natural o el agua de los ríos.
Si en un mercado con costos tan altos y recursos más escasos la concentración ha demostrado ser inocua, un mercado replicable con costos menores es mucho menos susceptible a cualquier daño a la libre competencia, siendo remota una situación de abuso de posición de dominio o un acto colusorio. En esa misma línea debe resaltarse que la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico no fija un tope máximo de concentración, sino que deja a evaluación de la Comisión la conveniencia de la operación (a través de la regla de la razón). En consecuencia si se replicase el modelo, casi con seguridad todos los actos de concentración en el sector de comunicación social serían aprobados por el INDECOPI. No tendría por qué evaluarse las cuotas de mercado alcanzadas después de la operación, sino una posible afectación a la competencia y como hemos visto esa posibilidad sería casi nula.[16] De este modo ¿cabría elaborar todo un procedimiento para obtener siempre la misma respuesta?
El control de concentraciones en el sector eléctrico ha resultado innecesario pero además ha demostrado que tendríamos mucho que perder y poco que ganar con una réplica del modelo. Ello no solo terminaría por abrumar la carga de una Comisión que debería tener como prioridad únicamente el control posterior del mercado (es ahí donde se encuentra el riesgo), sino que podría llevar a la injerencia política en un organismo que de por sí se encuentra constantemente expuesto a las políticas sectoriales de los gobiernos de turno.
En ocasiones el mercado necesita al Estado, eso es innegable. Pero solo cuando exista una justificación irrebatible, pues de lo contrario, será mejor que camine solo.
[1] www.larepublica.pe/columnistas/partes-de-batalla/el-mercado-necesita-estado-01-03-2014
[2] Cabe señalar que esta argumentación se encuentra al margen de la discusión interpretativa generada en torno al artículo 61 de la Constitución.
[3] Artículo 1 del Decreto Ley No. 25844 – Ley de Concesiones Eléctricas.
[4] Al respecto ver: SANTIVAÑEZ, Roberto. “Industria Eléctrica y desregulación». En: Revista De Iure No. 2, año 2000, pág. 250
[5] Ver: REBAZA, Alberto “El control de adquisiciones y fusiones en la nueva ley antimonopolio del sector eléctrico: una raya más al tigre del intervencionismo.” En: Themis No. 36, año 1997, pág. 91
[6] Ver: SANTIVAÑEZ, Roberto “Concentración en el sector eléctrico ¿Es posible un control previo? en: Ius et Veritas No. 18. Año 1999, pág. 136.
[7] La excepción a este sistema es el mecanismo de subastas públicas previsto en el artículo 4 de la Ley No. 28832 – Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica.
[8] Artículo 61 de la Ley de Concesiones Eléctricas.
[9] Artículo 66 de la Ley de Concesiones Eléctricas.
[10] No obstante el INDECOPI ha considerado conveniente sujetar la aprobación de algunas solicitudes a determinadas condiciones. Para un mayor detalle sobre dichas operaciones ver: SALINAS, Sergio “Ley antimonopolio y antioligopolio en el sector eléctrico: ¿sobreregulando el mercado?” en: Ius et Veritas No. 33. Año 2006, pág. 151.
[11] A manera de ejemplo el gas natural.
[12] Aprobado por Decreto Supremo No. 017-98-ITINCI.
[13] La tasa correspondiente a la solicitud puede llegar hasta los S/. 190,000.00 soles
[14] Con relación a los servicios de telecomunicaciones que utilizan el espectro, el sector presenta una regulación específica destinada a evitar la concentración. Para un estudio más específico ver: Martínez, Martha y Villarán, Lucía “Metodología de análisis para la evaluación del impacto de transferencias de concesiones y asignaciones de espectro sobre las condiciones de competencia en los servicios públicos de telecomunicaciones” Gerencia de Relaciones Empresariales – OSIPTEL (2007).
[15] Una muestra son las centrales térmicas, que siendo los generadores con menos costos pueden llegar a suponer una inversión mínima de más de US$ 10 millones. Para más información ver: http://www.osinerg.gob.pe/newweb/uploads/GFE/SupervisionContratos/sup6/61/CTB%20Huaycoloro.pdf
[16] Al respecto se ha pronunciado, entre otros, Alejandro Falla. Ver más en: http://semanaeconomica.com/article/empresa/131099-debate-concentracion-de-medios-y-regulacion/
