Por Gino Rivas Caso, profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Hace más de 20 años, dentro de una ola de difusión del concepto de Alternative Dispute Resolution (ADR)[1] en Latinoamérica[2], el Perú optó por un sistema de conferencia conciliatoria prejudicial obligatoria para sus disputas civiles[3]. El carácter del sistema no ha estado exento de críticas, y tampoco lo estuvo su materialización[4]. En cualquier caso, el sistema se implementó; y pese a que propuestas importantes de reforma judicial han planteado su derogación, este sigue en pie[5].
A nuestro juicio, aunque polémica, optar por un sistema de conferencia conciliatoria previa obligatoria fue una decisión acertada. Un grado de compulsión no afecta la tutela jurisdiccional efectiva[6], y puede resultar muy útil para lograr una efectiva dinámica de conciliación[7]. Sin embargo, debemos preguntar por los resultados. ¿Ha funcionado el sistema de conciliación prejudicial obligatoria? Sin información que permita responder tal pregunta, la discusión no puede aterrizar en la realidad.
Pues bien, en un reciente artículo, Castillo Rafael despejó la incógnita y reportó cifras oficiales. Entre 2001 a 2019 se realizaron 1’027,702 procedimientos conciliatorios. Al respecto, 494,712 (48.14%) concluyeron por inasistencia de una o ambas partes; mientras que en 546,590 (51.86%) hubo una efectiva audiencia conciliatoria. Los resultados en caso de asistencia son satisfactorios: del grupo de 546,590, casi el 75% (409,604) concluyó con un acuerdo total o parcial[8].
Las cifras enriquecen sobremanera la discusión y permiten hacer análisis completos. Saltan dos conclusiones. Primero, si el sistema logra sentar a las dos partes a una mesa conciliatoria, es probable que el conflicto pueda concluir mediante conciliación. Y segundo, poco más de la mitad de los procedimientos conciliatorios no llegan ni a empezar debido a la inasistencia de una o ambas partes.
Detengámonos a analizar la primera de las conclusiones. Es sólido considerar que el sistema peruano de conciliación ha funcionado, y ha funcionado bastante bien. Dada la estructura de la conferencia conciliatoria prejudicial, es razonable sostener que, si un caso llevado a procedimiento conciliatorio no termina mediante un acuerdo en las partes, ese caso continuará en las cortes. Luego, el sistema de conferencia conciliatoria prejudicial en Perú habría evitado más de medio millón de procesos judiciales en las últimas dos décadas. Si un objetivo de los ADRs es reducir la sobrecarga judicial[9], la conciliación en Perú ha tenido éxito.
Y, naturalmente, el éxito de los ADRs no debe verse solo en función a cuánto contribuye en el descongestionamiento de las cortes judiciales. Un sistema de mediación —y esto se extiende a uno de conciliación— contribuye a una mejor convivencia de los ciudadanos, preserva y fortalece las relaciones sociales y permite solucionar disputas de manera rápida[10]. En suma, un sistema de conciliación funcional contribuye a una cultura de paz[11].
La conciliación prejudicial entonces no puede considerarse una política fracasada. Sin embargo, y como cualquier otra institución, no es perfecta y tampoco puede decirse que su éxito es absoluto. Tal como indican las cifras, el problema central radicaba en la inasistencia a las audiencias conciliatorias[12].
En circunstancias normales, el análisis quizá se centraría —aunque eso no necesariamente sería correcto— en cómo lograr que la gente asuma el esfuerzo de trasladarse y apersonarse al centro de conciliación para participar en la audiencia. Sin embargo, estas no son circunstancias normales, el coronavirus, ya lo sabemos todos, ha cambiado las dinámicas sociales y naturalmente también ha alcanzado al Derecho[13].
En el contexto específico de la conciliación, al menos en el corto plazo, es claro que las partes no pueden reunirse presencialmente ante un conciliador. Si el problema de la inasistencia se entendía como falta de movilización presencial, entonces ese problema ha desaparecido. Para bien o para mal, no se puede pedir a las partes juntarse y apersonarse ante un conciliador.
¿Qué viene ahora, entonces? La situación de pandemia modifica totalmente el análisis de asistencia a una audiencia conciliatoria. Forzosamente, la dinámica de presentarse ante el conciliador ha cambiado. Desde este punto, uno puede trazar los posibles pasos que el marco normativo y los agentes involucrados —en especial, los conciliadores— pueden adoptar.
De entrada, es claro que el marco normativo de conferencia conciliatoria prejudicial debe ser adaptado para permitir procedimientos conciliatorios virtuales[14]. El razonamiento es evidente: si las partes no pueden reunirse presencialmente, deberán hacerlo virtualmente. Es aquí donde empiezan los desafíos: ¿puede implementarse un esquema de conciliación virtual en Perú? ¿y cuáles son los posibles problemas de este eventual esquema?
Para el sistema de conciliación prejudicial, la instauración de conferencias conciliatorias virtuales es una cuestión de supervivencia. Si al final resulta que es inviable realizar audiencias no presenciales, el resultado será, por fuerza, suprimir el esquema de obligatoriedad de la conciliación prejudicial.
Claramente, debe primar el principio de flexibilidad y no exigirse ningún canal específico para realizar una audiencia conciliatoria. Vale tener presente que en Perú no todos tienen una computadora con acceso a internet; a nivel rural solo el 41,5% de hogares cuenta con internet[15], y no queda claro tampoco que la velocidad de transmisión sea lo suficientemente alta y constante para permitir una audiencia virtual fluida.
En realidad, habría que evaluar si es posible implementar un esquema de audiencias conciliatorias virtuales vía celulares. Primero, el 81,9% de los hogares cuentan con un smartphone[16]. Segundo, la audiencia conciliatoria podría incluir audio + vídeo o solo audio, de acuerdo a la disponibilidad y velocidad de la red en las localidades en que se ubican las partes y el conciliador. Y sí, la conciliación “telefónica” —entendiendo a esta como una comunicación en tiempo real sin vídeo— puede parecer una idea difícil de asimilar. Sin embargo, la misma no es una invención original, experiencias de este tipo existen en otros países[17]. Más aun, la situación de pandemia hace que aquello que se veía excepcional para nuestro contexto (mediación o conciliación online) pase ahora a ser parte de nuestra realidad[18].
El marco normativo, en suma, debe permitir la conciliación virtual, pero ser flexible en cuanto al canal específico que las partes puedan emplear.
Ahora bien, aun si se lograse “migrar” exitosamente de conferencias conciliatorias presenciales a conferencias conciliatorias virtuales, habría que evaluar si este nuevo medio genera problemas para la dinámica de conciliación. En este tema, las aristas son diversas y no es posible cubrir todas en este breve trabajo. Sin embargo, podemos hacer hincapié en algunos aspectos centrales.
En esencia, la “teoría base” de la mediación y de la conciliación ha sido construida sobre una dinámica presencial. Las técnicas empleadas por los mediadores y conciliadores resultan apropiadas para tal dinámica[19]; para otros contextos quizá sea necesario readaptar las mismas. Y si bien una comunicación audio + vídeo se acerca mucho a una interacción presencial, lo cierto es que una videoconferencia establece límites a los modos de comunicación[20]. Claramente no es igual ver a una persona a través de una web-cam que verla en vivo; parte de los gestos de comunicación no será captado debido a los límites del canal digital (videoconferencia).
Asimismo, y enlazado al punto anterior, una videoconferencia puede no resultar idónea para casos en los que todavía no existe una relación y/o confianza[21]. Así, será más difícil para el mediador o conciliador “romper el hielo” entre las partes si la conferencia no es presencial[22]. Y no solo ello, de entrada puede ser más difícil para el conciliador lograr que las partes mantengan su atención a la videoconferencia ya que al no estar todos reunidos presencialmente, es más fácil para cualquiera de las partes enfocarse en otro tema (ej. revisar su correo electrónico mientras se desarrolla la reunión en Zoom)[23].
Por todo esto, la capacitación de conciliadores relativa a esquemas online para la resolución de disputas es crucial. Si el conciliador no maneja los nuevos canales de comunicación y/o no ha aprendido a adaptar sus técnicas y prácticas al plano digital, la probabilidad de una conciliación exitosa se reduce. Este es, quizá, el factor más importante para asegurar una migración exitosa hacia la conciliación online.
Hace algunos años, la idea de dejar atrás por completo a los offline ADRs era considerada prácticamente imposible[24]. Hoy en día, y al menos temporalmente, la realidad nos fuerza a resolver nuestras disputas por medios online. Para nuestro sistema de conferencias conciliatorias prejudiciales obligatorias, esto representa un reto. La preparación y capacitación de conciliadores para desenvolverse en contextos digitales es indispensable a efectos de lograr que la migración de conferencias presenciales a conferencias virtuales pueda realizarse.
[1] Hoy la etiqueta que se emplea, y que resulta más acorde al rol y sentido de estos mecanismos, es la de Appropriate Dispute Resolution.
[2] Roque Caivano, Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en América Latina: Logros y desafíos, 1(1) Punto Medio: Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos 51 (2007).
[3] Ley 26872 – Ley de Conciliación. En términos simples, para presentar una demanda judicial en ciertas controversias civiles, es un requisito de procedencia haber iniciado de manera previa un procedimiento conciliatorio. Por cierto, desde siempre ha quedado claro que la obligatoriedad bajo la mencionada ley se refiere a llevar a cabo un procedimiento conciliatorio, no a celebrar un acuerdo derivado de conciliación (Aníbal Quiroga León, Presentación de la Ley de Conciliación Ley N° 26872, 52 Derecho PUCP 203, 204 (1999)).
[4] Iván Ormachea Choque, Un Leviatán llamado conciliación extrajudicial: a propósito de la implementación del sistema conciliatorio creado por la Ley No. 26572, 21 Ius Et Veritas 232 (2000); Renzo Vigo Carrillo, ¿Estamos preparados para asumir el reto de la Conciliación?, 52 Derecho PUCP 181 (1999).
[5] Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras al Código Procesal Civil (constituido por Resolución Ministerial N° 0299-2016-JUS), Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil (2017); Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS), Plan Nacional para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (2004).
[6] Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Alassini v. Telecom Italia SpA, decisión de 18 de marzo de 2010, §§ 53-57.
[7] En realidad, pareciera que la tendencia a nivel global es reconocer la necesidad de un grado de “obligatoriedad” para la mediación —y esto se puede extender a la conciliación— (Scottish Mediation, Bringing Mediation into the Mainstream in Civil Justice in Scotland (2019); European Parliament, ‘Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU (2014)). Una suerte de “empujón inicial” dirigido a lograr que las partes inicien un procedimiento de solución amistosa con la asistencia de un tercero amigable componedor.
[8] Carlos Castillo Rafael, La conciliación extrajudicial y el acceso a la justicia en tiempos de pandemia, Legis (June 8, 2020), https://lpderecho.pe/conciliacion-extrajudicial-acceso-justicia-tiempos-pandemia/
[9] Frank E. A. Sander, Varieties of Dispute Processing, 70 F.R.D. 111 (1976); entre otros.
[10] Mauro Cappelletti & Bryant G. Garth, Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, 27 Buffalo Law Rev. 181, 233-38 (1978); Rafael Cabrera Mercado & Rafael López Fernández, La mediación civil, mercantil y concursal 23-4 (2018).
[11] A nivel local, ver Rosely E. Shirakawa Okuma, La conciliación extrajudicial en el Perú, como medio para promover una cultura de paz, 52 Derecho PUCP 197 (1999).
[12] Carlos Castillo Rafael, La conciliación extrajudicial y el acceso a la justicia en tiempos de pandemia, Legis (June 8, 2020), https://lpderecho.pe/conciliacion-extrajudicial-acceso-justicia-tiempos-pandemia/
[13] Para un panorama referencial, ver S. García Long (ed.), Derecho de los Desastres: Covid-19 (2020); N. González Martín (coord.), Emergencia Sanitaria por Covid-19: Reflexiones desde el Derecho (2020); entre otros.
[14] Hemos preferido no emplear la denominación de ODR (Online Dispute Resolution), pues tal concepto en realidad tiene un ámbito y contenido mayor, que trasciende el hecho de llevar a cabo una audiencia conciliatoria por medios de telecomunicación.
[15] OSIPTEL, Encuesta Residencial de Servicios de Telecomunicaciones (ERESTEL) 2019 at 85 (2020).
[16] OSIPTEL, Encuesta Residencial de Servicios de Telecomunicaciones (ERESTEL) 2019 at 79 (2020).
[17] Ver, por ejemplo, el caso de la mediación telefónica en Inglaterra (European Parliament, ‘Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU 71 (2014)).
[18] Nuria González Martín, Mediación en línea y emociones en tiempos del Covid-19, in N. González Martín (coord.), Emergencia Sanitaria por Covid-19: Reflexiones desde el Derecho 69, 70-1 (2020)
[19] Susan Summers Raines, Can Online Mediation Be Transformative? Tales from the Front, 22(4) Conflict Resolution Quarterly 437, 440 (2005). La autora hace la afirmación para el enfoque transformador, pero puede ser generalizada.
[20] Susan Nauss Exon, The Next Generation of Online Dispute Resolution: The Significance of Holography To Enhance And Transform Dispute Resolution, 12(1) Cardozo J. of Conflict Resolution 19, 35 (2010).
[21] Niki Panteli & Patrick Dawson, Video conferencing meetings: Changing patterns of business communication, 16(2) New Tech., Work & Emp. 88, 96-7 (2001).
[22] Sin embargo, la conciliación mediante videoconferencia también puede derivar en algunas ventajas. Por ejemplo, puede ser más fácil, al menos en el caso de las videoconferencias, aplicar reglas de turno para hacer uso de la palabra y evitar que todos hablen al mismo tiempo (Oscar Daniel Franco Conforti, Mediación on-line: de dónde venimos, dónde estamos y hacia dónde vamos, 2015(4) InDret 1, 17 (2015)).
[23] Peter Halprin & Andrew Nadolna, Is Virtual ADR the “New Normal”?, 264 New York Law J., July 31, 2020.
[24] Julio César Betancourt & Elina Zlatanska, Online Dispute Resolution (ODR): What Is It, and Is It the Way Forward?, 79(3) Arbitration: The Int’l J. of Arbitration, Mediation and Dispute Management 256, 259 (2013).
