Por Angello Rivera Domínguez, asociado Principal en Osterling Abogados y profesor de derecho civil, y Jorge Palomino Murgueytio, asociado en Osterling Abogados y adjunto de docencia.
Qué duda cabe que las garantías en general son herramientas muy importantes para las relaciones económicas entre particulares, puesto que reducen el riesgo de incumplimiento de obligaciones. El otorgar una garantía específica brinda mayor seguridad al acreedor disponiendo que, en caso el deudor incumpla una obligación contractual, podrá siempre ejecutar la garantía y hacerse del pago previsto. Este es el caso particular de la garantía mobiliaria.
Personas naturales y jurídicas han encontrado en esta herramienta un mecanismo sumamente útil para la proliferación de sus intereses e intercambios económicos. La garantía mobiliaria permite a quienes financian determinadas actividades (independientemente de su naturaleza) ejecutar negocios con tasas de interés más bajas y a términos más favorables, debido a la reducción del riesgo de impago.
En las próximas líneas, nos ocuparemos de exponer aspectos generales de la garantía mobiliaria, la regulación relevante y evidenciar el estatus actual de una norma que, encontrándose vigente, no resulta aplicable.
A. ELEMENTOS DE LA GARANTÍA MOBILIARIA
La garantía mobiliaria debe ser entendida como el gravamen que otorga un deudor (o un tercero) denominado “constituyente” sobre uno o más bienes muebles en favor de un “acreedor garantizado” en el marco de un contrato con cargo a determinadas exigencias previstas en la normativa aplicable. A continuación, describiremos los principales elementos que la componen.
EL BIEN EN GARANTÍA
La garantía mobiliaria recae, necesariamente, sobre un bien mueble[1]. Nuestro Código Civil reconoce la diferencia entre bienes muebles e inmuebles. Así consta en los artículos 885 y 886 del referido cuerpo normativo. Como se sabe, el artículo 885 del Código Civil establece un sistema de numerus clausus por medio del cual se establece que solo los bienes allí listados serán considerados bienes inmuebles. Por su parte, el artículo 886 del Código Civil establece, además de un listado de bienes expresamente consignados como muebles, que todo bien que no se haya señalado como inmueble es, por tanto, mueble.
Siendo esto así, resulta estimable que la gran mayoría de bienes existentes sean catalogados como bienes muebles, atendiendo al sistema de numerus apertus que sobre el particular se ha establecido. La doctrina ha planteado incontables debates sobre la auténtica razón por la cual el legislador se ha ocupado de reservar un estatus especial para los bienes inmuebles, resaltando la tesis que sustenta que se reserva esta valiosa condición a determinados bienes en razón a su valor y a la imperatividad de su ejecutoriedad en supuestos de incumplimiento.
La tendencia histórica ha sido que los bienes inmuebles -en general- ostenten un valor sustancialmente mayor al de los bienes muebles. No obstante, hoy en día han surgido activos digitales como criptomonedas, NFT[2]s y vinculados que clasifican como bienes muebles y un sinnúmero de otros bienes que han aumentado exponencialmente su valor en el tiempo, los mismos que muchos inversionistas podrían apreciar como una garantía mucho más segura y eficiente que garantías que recaen sobre inmuebles como la hipoteca, por citar un ejemplo.
PARTES INVOLUCRADAS
De conformidad con la normativa aplicable, pueden distinguirse las siguientes partes en la constitución y ejecución de una garantía mobiliaria:
- Acreedor garantizado: la persona a favor de quien se constituye la garantía mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier título, la obligación garantizada.
- Constituyente: la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía mobiliaria.
- Depositario: Persona natural o jurídica que custodia el bien mueble objeto de la garantía. Puede ser el acreedor garantizado en caso ostente el bien mueble, pero en caso no cumpla con mantenerlo en buen estado, las otras partes pueden solicitar su entrega a un tercero.
- Representante: Persona natural o jurídica designada por las partes que celebran un acto jurídico con garantía mobiliaria que asumirá obligaciones concretas destinadas a la ejecución de la garantía mobiliaria de conformidad con la ley aplicable.
OBLIGACIÓN GARANTIZADA, VALORIZACIÓN Y GRAVAMEN
La determinación de la “obligación garantizada” resulta especialmente relevante a efectos de establecer, llegado el momento de un supuesto incumplimiento, si los bienes constituidos en garantía resultan suficientes o no para satisfacer la referida obligación incumplida. En la gran mayoría de casos, se suele establecer una obligación garantizada determinada en dinero, de modo tal que durante la ejecución del contrato siempre se podrá determinar cuál es el monto pendiente de pago. A estos efectos, resulta importante establecer con claridad la oportunidad y modalidad de pago.
Con respecto a la obligación garantizada, no todas las obligaciones previstas en el instrumento contractual en el cual se constituye la garantía mobiliaria resultan susceptibles de gatillar la ejecución de la garantía mobiliaria. Muy por el contrario, la obligación garantizada deberá constar de manera expresa indubitable, a efectos de que no pueda alegarse falta de claridad por parte del deudor el tiempo de la ejecución. Naturalmente, podría establecerse más de una obligación garantizada en un instrumento contractual.
Por su parte, la valorización de los bienes constituidos en garantía mobiliaria puede fijarse de común acuerdo, no existiendo ninguna formalidad adicional requerida más allá del pacto expreso de las partes. Teniendo en consideración la complejidad de la operación sería razonable recurrir a un perito experto para contar con una valorización más precisa de los bienes al tiempo en el cual se procure ejecutar la garantía mobiliaria.
Un punto importante por anotar es que la valorización de los bienes no es necesariamente lineal en el tiempo, toda vez que los bienes muebles constituidos en garantía podrían ser afectados por depreciación, tal como sucede en la constitución de garantías mobiliarias sobre maquinaria, por citar un ejemplo. Asimismo, nada impide que, en lugar de depreciarse, los bienes adquieran valor en el tiempo. En cada caso, las partes deberán pactar el procedimiento exacto para manejar la depreciación o incremento de valor, según corresponda.
Como consecuencia de lo anterior, podría suceder que, al tiempo de la ejecución de la garantía mobiliaria por incumplimiento de pago, el valor de los bienes resulte mayor o menor a la deuda, escenario en el cual se deberá recurrir a lo previsto en la normativa aplicable para procurar el cobro del saldo pendiente o, en su lugar, proceder a la devolución que pueda corresponder.
Finalmente, en cuanto al gravamen, corresponderá entenderlo como el límite fijado dentro de los parámetros de la valorización por el cual se afecta a los bienes constituidos en garantía mobiliaria para el eventual cubrimiento de la obligación garantizada.
Conjugando el concepto de obligación garantizada, valorización de bienes muebles y gravamen, planteamos un ejemplo puntual: en el marco de un contrato de mutuo (préstamo de dinero), podría establecerse que la obligación de pago (garantizada) a cargo del deudor es pagar (devolver) US$ 100,000.00. A estos efectos, el deudor ha constituido una garantía mobiliaria sobre un conjunto de equipos tecnológicos valorizados en la misma cantidad US$ 100,000.00. Sin embargo, en atención a un análisis costo-beneficio con cargo a los riesgos que podrían presentarse en caso de impago, las partes pueden haber fijado que el gravamen solamente alcance a estos equipos hasta por un valor de US$ 80,000.00, siendo esta cifra como máximo podría procurar a su favor el acreedor garantizado en caso de incumplimiento y posterior ejecución de la garantía de los equipos tecnológicos.
CONSTITUCIÓN
La normativa aplicable establece que la relación jurídica entre las partes derivadas de la garantía mobiliaria sobre el bien o los bienes muebles constituidos en garantía se efectúa mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, el mismo que deberá ser otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación específica, vale precisar, la obligación garantizada.
La Ley No. 28677 establece que la constitución de garantías mobiliarias debe constar por escrito y que esta podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga. Asimismo, se establecen requisitos mínimos para la constitución como los datos que permitan la identificación de las partes, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario de bien afectado en garantía, el valor del bien mueble afectado en garantía, el monto determinado o determinable del gravamen, entre otros.
EJECUCIÓN
Oportunidad
La garantía mobiliaria puede ser ejecutada cuando se haya producido el incumplimiento de la obligación garantizada. Asimismo, existe la excepción que precisa que el acreedor garantizado pueda ejecutar la garantía mobiliaria antes del vencimiento de la obligación garantizada (deuda) cuando cuente con fundamentos razonables y objetivos con relación a que el bien mueble que se constituyó en garantía no estaría conservado o atraviese circunstancias que puedan dificultar o imposibilitar la ejecución de la garantía mobiliaria.
Venta extrajudicial
Por un lado, la Ley No. 28677 contempla que en caso la obligación garantizada haya sido incumplida, el acreedor garantizado pueda proceder con la venta extrajudicial del bien o los bienes muebles constituidos en garantía. Esta diligencia deberá ser llevada cabo por un tercero, a quien se le deben otorgar poderes suficientes en el acto constitutivo para realizar y formalizar la transferencia del bien otorgado en garantía (representante). Los poderes anteriormente referidos deberán ser específicos e irrevocables. La norma no permite que el acreedor garantizado ostente la condición de representante, a efectos de mantener la imparcialidad al tiempo de iniciar las labores destinadas a ejecutar el bien.
La venta extrajudicial debe realizarse en un precio que no resulte menor a los dos tercios (2/3) de la valorización de del bien mueble constituido en garantía, bajo sanción de nulidad. La nulidad debe ser planteada dentro de los quince (15) días siguientes a la venta, configurando este plazo uno de caducidad.
Sobre el proceso en específico, se establece que, una vez producido el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado deberá remitir una carta notarial al deudor, al representante y al constituyente, en caso este sea distinto al deudor. Luego de tres días hábiles de recibida la carta notarial, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta extrajudicial del bien en garantía.
Ahora bien, en caso trascurran sesenta (60) días desde la revisión de la carta notarial al deudor, constituyente (de corresponder) y al representante y el bien mueble no haya sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial de conformidad con lo previsto en el Código Procesal Civil.
Adjudicación
Más allá de la venta extrajudicial del bien constituido en garantía, resulta válido que las partes contratantes pacten de mutuo acuerdo que el acreedor garantizado pueda adjudicarse directamente la propiedad de los bienes constituidos en garantía. A estos efectos, se deberá incluir el valor del bien afecto en garantía en el acto constitutivo. Ahora bien, llegado un eventual escenario de incumplimiento contractual, podrían generarse dos escenarios:
Por un lado, que el valor del bien en garantía resulte menor que el monto de la deuda, en cuyo caso el acreedor garantizado deberá exigir el saldo pendiente a través de la emisión de un título con mérito ejecutivo. En este supuesto, deberán revisarse las normas referidas a la ejecución de garantías mobiliarias contempladas en el Código Procesal Civil.
Por otro lado, podría suceder que el valor del bien en garantía resulte mayor al de la deuda, escenario en el cual el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante dentro de un plazo máximo de diez (10) días de recibida la comunicación notarial indicada líneas arriba por el deudor.
Posesión y Alcances Civiles – Penales
Ejercer la posesión de los bienes constituidos en garantía mobiliaria supone, desde luego, determinadas obligaciones de debida diligencia a cargo del poseedor. En concreto, se establece que el poseedor de los bienes muebles ostenta la calidad de depositario de la custodia de los bienes. En consecuencia, le resultan aplicables las disposiciones previstas en el artículo 1814 y siguientes del Código Civil, referidos al depósito.
Asimismo, cabe precisar que resultarían aplicables consecuencias penales en aquellos supuestos donde el poseedor de los bienes muebles constituidos en garantía no los entregue cuando la ley o el contrato así lo establezcan. Sin perjuicio de las particularidades de cada caso, el delito de apropiación ilícita sería el aplicable por defecto.
Sin perjuicio de lo anterior, la normativa aplicable contempla que el acreedor garantizado pueda asumir directamente la posesión del bien en garantía, siempre y cuando se abstenga de ejercitar vías de hecho no justificadas por las circunstancias. En este supuesto, la toma de posesión deberá efectuarse bajo responsabilidad.
B. REGULACIÓN
La norma contemporánea de mayor relevancia en nuestro país en cuanto a garantía mobiliaria es, sin duda, la Ley No. 28677 – Ley de Garantía Mobiliaria, publicada el 01 de marzo de 2006 y que entró en vigor en junio de dicho año. Su entrada en vigencia supuso dejar atrás el consabido régimen de “prenda”, primera institución jurídica de garantía de bienes muebles en el Perú.
Ley No. 28677 – Ley de Garantía Mobiliaria
Como se adelantó, desde junio de 2006, la Ley No. 28677 es la norma aplicable en nuestro país en materia de garantías mobiliarias. Precisamente, todas las disposiciones expuestas en el apartado A de la presente entrega tienen como referencia la citada ley.
Parafraseando a BEAUMONT[3], la Ley No. 28677 unificó la regulación de las prendas existentes, instaurando un régimen legal único incorporando todo tipo de bienes muebles como susceptibles de ser afectados en garantía mobiliaria, al margen de su registro o no, su condición de tangible o intangible, genéricos o específicos, fungibles, presentes o futuros, supuestos que ampliaron el universo de deudores (constituyentes) y acreedores garantizados.
Cabe resaltar que la Ley bajo comentario agilizó la constitución de la garantía mobiliaria, la cual pasó a ser susceptible de ser constituida por medio de un documento escrito donde se otorgue poderes irrevocables a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien en caso de ejecución, conforme se explicó líneas arriba en relación con la actuación del representante.
Entre otras ventajas incorporadas por la referida Ley, resalta la creación del registro mobiliarios de contratos en el cual se inscriben las garantías mobiliarias respecto de bienes muebles que no cuentan con un registro específico, lo cual significó el cese de un conjunto de registro de contratos prexistentes como la prenda industrial, global, agraria, entre otros.
Decreto Legislativo No. 1400 – Normativa vigente pero inaplicable
El 10 de setiembre de 2018 se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo No. 1400 – Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria. Sin perjuicio de las particularidades específicas que a nivel normativo introdujo esta norma (que serán expuestas en una entrega posterior), consideramos pertinente detenernos en que por medio de esta última se estableció la creación del Sistema Informático de Garantías Mobiliarias (en adelante, SIGM).
De acuerdo con el artículo 19 del Decreto Legislativo No. 1400, el SIGM es una plataforma única donde se inscriben voluntariamente avisos electrónicos destinados a publicar garantías mobiliarias constituidas en el marco de lo dispuesto por la norma bajo comentario. Debemos analizar con especial detenimiento que el sistema publica avisos, los mismos que son constituidos por las partes que celebran una operación.
Sin embargo, no se trata, de ningún modo, de un derecho que haya superado algún mecanismo de calificación registral. Nos encontramos, por tanto, ante un registro electrónico sin calificación. Este aspecto debe ser abordado con especial detenimiento en la medida en que abre la posibilidad que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (en adelante, Sunarp) publique información que pueda ser apócrifa.
El artículo 21, numeral 1 del Decreto Legislativo No. 1400 establece que Sunarp asumirá el rol de administradora de la base de datos electrónica, no siendo responsable del contenido de los avisos electrónicos que se ingresan a la base de datos del SIGM, con lo cual se atribuye una responsabilidad funcional a Sunarp, pero, al mismo tiempo, se les exime de cualquier eventual contingencia relacionada a la certeza de lo publicado, en atención a que no ha sido calificado.
A esta inconsistencia habría que sumarle el hecho que, de acuerdo con el artículo 21, numeral 4 de la misma norma, el aviso electrónico resulta independiente de la constitución de la garantía mobiliaria y que el aviso electrónico no confiere la veracidad de la información publicada. Las críticas sobre el particular no se hicieron esperar en los espacios académicos de mayor legitimidad, cuestionando severamente la razonabilidad del SIGM.
Ahora bien, la primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo No. 1400 indicó que en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días calendario se emitiría la norma reglamentaria correspondiente. Esto se cumplió a través del Decreto Supremo No. 243-219-EF, el mismo que fue publicado en el diario oficial “El Peruano” recién el día 03 de agosto de 2019.
A su vez, la segunda disposición complementaria final del Decreto Legislativo No. 1400 indicó que en un plazo no mayor de noventa (90) días calendarios desde el día siguiente a la publicación de la norma reglamentaria (Decreto Supremo No. 243-219-EF), Sunarp iniciaría el proceso de contratación correspondiente para el desarrollo del SIGM, el mismo que debía ser puesta en funcionamiento en un máximo de doscientos setenta (270) días calendario.
La verdad sea dicha: han pasado casi cinco (5) años y aún no se ha implementado el SIGM. Sin perjuicio de lo anterior, la única disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo No. 1400 deroga expresamente la Ley No. 28677. Se trata, por supuesto, de un escenario bastante complejo en relación con la vigencia y aplicación de las normas de garantía mobiliaria en nuestro país que ha llevado a muchos agentes contratantes a confusión.
Por su parte, el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia No. 0017-2019-PI/TC estableció que el Decreto Legislativo No. 1400 se encontraba plenamente vigente desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, aun cuando no sea aplicable, debido a que es indispensable la verificación de un hecho, como el funcionamiento de las bases de datos del SIGM. Parece ser que, hasta que se implemente el SIGM, tendremos una norma vigente pero inaplicable. Finalmente y a todas luces, es el Derecho entre líneas.
Referencias bibliográficas
[1] Véase el articulo 4, numeral 22 de la Ley No. 28677 que excluye excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito.
[2] Non-fungible-tokens. Tokens digitales no fungibles que pueden ser comercializados en el marco de una red blockchain.
[3] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Ley de la Garantía Mobiliaria rompe esquemas tradicionales”. En: Suplemento de Derecho del diario oficial “El Peruano” el 6/3/2006. Pág. 15.
