Por Nicolás Alarcón,

Director Ejecutivo de Adastra, Licenciado en Derecho por la Universidad Católica San Pablo

David A. Pesado, Licenciado en Comunicación Audiovisual por la Universidad de Extremadura

El pasado 17 de febrero, el Congreso español aprobó la “Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI”[1]. Se trata de una norma de amplio alcance destinada a proteger los derechos de las personas LGTBI. En este artículo describimos el contexto jurídico previo a la existencia de dicha norma, en particular en lo referente a la tutela de los derechos de las personas trans y nos referimos luego al contenido de ésta.

El conocimiento de la Ley y de sus alcances puede resultar de interés para la realidad nacional, donde aún no se ha logrado una protección normativa de los derechos de las personas trans.

I. La Ley 3/2007 y la situación previa a la Ley 4/2023

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 4/2023, las personas trans (de nacionalidad española y mayores de edad[2]) sólo podían obtener el cambio de su nombre y sexo registrales al amparo de la Ley 3/2007. El artículo 4 de dicha norma exigía transitar por un procedimiento administrativo ante el Registro Civil, en el cual la persona trans solicitante debía acreditar: (i) haber sido diagnosticada con disforia de género a través de un informe médico o psicológico clínico y (ii) haber sido “tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado”[3]. Este último requisito no era exigible en situaciones excepcionales (cuando existieran razones de salud o edad que hicieran imposible el seguimiento del tratamiento médico acreditadas con una certificación médica).

Ciertamente, las exigencias normativas de la Ley 3/2007 suponían una visión patologizante de la identidad de género y obligaban a las personas trans a enfrentarse a un sistema sanitario donde generalmente sus derechos eran vulnerados[4]. No obstante, la Ley 3/2007 supuso un avance normativo significativo para la tutela de los derechos de las personas trans a nivel estatal. En efecto, antes de la Ley 3/2007, la situación que enfrentaban las personas trans era muy similar a aquélla que enfrentan actualmente en el Perú. Ante la falta de un procedimiento que les garantizara (aunque sea mínimamente y debemos enfatizarlo porque, claramente, las exigencias de la Ley 3/2007 eran también prohibitivas en muchos casos) el cambio registral, las personas trans quedaban sometidas a la discrecionalidad judicial que les permitiera obtener una resolución favorable a su pretensión de cambio de nombre y/o sexo registral, decisiones condicionadas muchas veces a la intervención médica (prohibitiva en muchos sentidos)[5].

Como hemos señalado, de acuerdo al artículo 1 de la Ley 3/2007 únicamente las personas mayores de edad podían solicitar el cambio de sexo y nombre registrales. Como resultado de una cuestión de inconstitucionalidad promovida contra dicho artículo, el Tribunal Constitucional declaró que éste era contrario a la Constitución Española en tanto excluía a las personas menores de edad del acceso a los procedimientos contemplados en la norma[6]. La decisión ampliaba la legitimidad de la Ley 3/2007 a menores de edad que reuniese dos características: (i) de “suficiente madurez” y (ii) de “situación estable de transexualidad”. Aunque en obiter dicta, el Tribunal Constitucional señaló que ambas características eran objeto de valoración a través del cumplimiento de los dos requisitos del artículo 4 de la norma, posteriormente en Tribunal Supremo —en una decisión relevante y subsecuente a la decisión del Tribunal Constitucional— sostuvo que ambas características debían apreciarse en el marco del análisis de legitimidad y a través de una audiencia donde el tribunal competente “[d]eberá comprobar su madurez [del menor], de un modo menos exhaustivo mientras más cercano a la mayoría de edad se encuentre el demandante […]. También servirá para evaluar la situación estable de transexualidad, junto con el examen de la documentación aportada con la demanda […] No son suficientes para apreciar tal madurez, ni la persistencia de una situación estable de transexualidad, las manifestaciones que sobre este particular han realizado sus padres, representantes legales, en diversos escritos.”[7]

Finalmente, en el 2018, el Ministerio de Justicia —a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado— emitió una instrucción a los Registros Civiles a fin de que estos permitieran el cambio de nombre de aquellas personas trans (mayores y menores de edad), que no cumplieran con los requisitos del artículo 4 de la Ley 3/2007, de modo que pudieran obtener únicamente el cambio de nombre registral a través de su sola declaración[8]. Es notorio que, en su parte expositiva, la instrucción reconocía el carácter patologizante de las exigencias de la Ley 3/2007 y la necesidad de modificarlas.

II. La Ley 4/2023

La “Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI” modifica el procedimiento para la rectificación registral relativa al sexo y al nombre de las personas trans, eliminando cualquier requisito de informe médico o psicológico así como de procedimientos médicos o quirúrgicos. Este último punto supone una despatologización del proceso, reivindicación histórica del colectivo trans, acogiendo la denominada autodeterminación o libre determinación de género. De este modo, la Ley 4/2023 supone un avance significativo en la tutela de los derechos de personas trans frente a su predecesora, la Ley 3/2007.

Pese a que la ley evita la palabra “autodeterminación”, muy probablemente por motivos políticos (el anteproyecto de ley sí lo recogía en más de una veintena de ocasiones), el procedimiento para la rectificación del sexo y el nombre registral que establece la ley aplica, en la práctica, la libre determinación del género. Según lo indicado en la ley, el cambio registral podría suponer un plazo aproximado de cuatro meses como máximo. Este procedimiento se basa en tres pasos administrativos[9]:

    1. La persona trans debe iniciar una solicitud en cualquier oficina del Registro Civil, que la citará a una comparecencia tras recibir la solicitud.
    2. En esta primera comparecencia se deberá elegir el nuevo nombre propio, en caso de no querer conservar el actual, y se le informará de las consecuencias jurídicas del cambio del sexo registral, así como de las medidas de asistencia e información que se encuentran a su disposición.
    3. En un plazo máximo de tres meses se citará de nuevo a la persona interesada en el cambio registral para una segunda comparecencia donde, tras la ratificación de su voluntad de realizar el cambio, éste se realizará en el plazo máximo de un mes.

Adicionalmente, a pesar de que gran parte de la discusión en torno a la adopción de la norma ha estado enfocada en los derechos de las personas trans, la Ley 4/2023 incluye un número importante de disposiciones orientadas a garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, así como a sus familias[10]. De éstas, nos parece relevante mencionar las siguientes:

    1. La Ley 4/2023 contiene un capítulo dedicado exclusivamente a la adopción de políticas públicas para promover la igualdad efectiva de las personas LGTBI[11]. Las disposiciones contenidas en este capítulo recogen medidas en el ámbito de la salud, incluyendo la atención sanitaria integral a las personas trans y la formación del personal sanitario así como la atención a la salud integral de las personas intersexuales, pero también en otros ámbitos de relevancia, y diversos, como el laboral, la educación, la cultura, el ocio y el deporte, los medios de comunicación social e internet, la acción exterior y la protección internacional y el ámbito rural, entre otros.
    2. En este último grupo de disposiciones es también notoria la incorporación de la prohibición a las llamadas “terapias” de conversión, prácticas que persiguen modificar la orientación o identidad de género[12]. La prohibición subsiste aun si se cuenta con el consentimiento de la persona interesada o de su representante legal[13].
    3. Adicionalmente, la Ley 4/2023 incluye una serie de disposiciones relativas a la protección efectiva y reparación frente a la discriminación y violencia por la LGTBIfobia[14]. De estas disposiciones, destaca aquella que ordena que las cláusulas de los contratos y negocios jurídicos que vulneren el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual o expresión de género serán nulas[15] y aquella que dispone que en los procedimientos administrativos relativos a discriminación por razón de orientación sexual, identidad de género o expresión de género, la carga de la prueba recae en la parte demandada o a quien se le imputa el acto discriminatorio (una cuestión particularmente relevante en la tramitación adecuada de este tipo de casos)[16].
    4. Finalmente, y dentro del alcance amplio de la norma que busca incorporar una perspectiva transversal de protección de derecho a personas LGTBI en la Administración Pública, la Ley 4/2023 dispone la realización de estudios y encuestas sobre la situación de personas LGTBI. La recolección de datos, desde el Estado, sobre la situación de personas LGTBI es un componente esencial para poder hacer frente a la violencia y discriminación que éstas enfrentan[17].

III. Algunas consideraciones adicionales sobre la Ley 4/2023

La Ley 4/2023 ha sido ampliamente celebrada por organizaciones LGTBI, asociaciones civiles y grupos políticos del Estado español y es, como hemos mostrado, un avance normativo de gran relevancia. Aun así, el largo proceso de redacción y acuerdo que ha resultado en la aprobación de esta ley ha conllevado varias modificaciones con respecto a versiones previas y reivindicaciones por parte de diferentes colectivos, que en algunos casos han quedado menos protegidos, cuando no directamente excluidos, en el texto final. Estas líneas dan algunas ideas de hacia dónde podrían ir las demandas del colectivo tras la aprobación de esta histórica ley:

Personas no binarias. La Ley 4/2023 no hace mención alguna a las personas no binarias en sus 61 páginas, reforzando el binarismo sexo-género hombre/mujer. Versiones anteriores, como la proposición de ley presentada en marzo de 2018, contemplaba una modificación del sexo registral, facilitando las opciones “Femenino, Masculino o No Binario” y abogando por una ley más inclusiva en estos términos. Sin embargo, el anteproyecto de ley, aprobado en junio de 2022, ya excluía a las personas no binarias, que han quedado finalmente fuera del texto.

Menores de 12 años. El procedimiento previamente descrito para la autodeterminación de género es el que la ley recoge para las personas mayores de 16 años. En aquellos casos de personas de entre 14 y 16 años, éstas deberán estar asistidas por sus representantes legales, nombrando a un defensor judicial en caso de desacuerdo entre los representantes legales y la persona menor. Por otro lado, las personas de entre 12 y 14 años deberán solicitar la autorización judicial para realizar el cambio registral; será el juez, en estos casos, quien tenga que “acreditar la madurez necesaria del menor y la estabilidad de su voluntad de rectificar registralmente la mención a su sexo”. Esta redacción tiene claros ecos del fallo de la sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 99/2019) previamente descrito. El texto excluye, por tanto, a toda persona menor de 12 años de poder realizar el cambio registral del sexo y nombre. Esta exclusión podría entenderse como un retroceso del marco jurídico previo a la Ley 4/2023 pues, como ya describimos, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 3/2007, los menores de edad (sin restricción de edad alguna) podían instar el cambio de nombre y sexo registrales aunque sujetos a la comprobación de dos características (antes mencionadas). La Ley 4/2023, al sentar un umbral de edad, automáticamente excluye la posibilidad de que los menores de 12 años puedan obtener en todo evento el cambio de sexo y nombre registrales (aunque restará ver si esta situación es objeto de pronunciamiento y/o interpretación en sede judicial).

Personas migrantes. La ley 4/2023 se aplica a toda persona que resida, se encuentre o actúe en territorio español, “cualquiera que fuera su nacionalidad, origen racial o étnico, religión […]”[18]. Sin embargo, el capítulo reservado a la autodeterminación de género sólo legitima a las personas de nacionalidad española a realizar el procedimiento[19]. Se recoge, sin embargo, un artículo dedicado a la “adecuación de los documentos expedidos a personas extranjeras”[20], con dos supuestos a valorar:

    1. Para personas extranjeras que se encuentren en situación administrativa regular en España y que hayan procedido a realizar la rectificación registral correspondiente en su país de origen, se prevé que se habilite, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley, los procedimientos necesarios para la adecuación documental en el Estado español[21]; este supuesto no revela mayor problema.
    2. Para el caso de personas extranjeras que no hayan obtenido la rectificación registral en su país de origen, y que soliciten la adecuación de sus documentos expedidos en España, su solicitud está condicionada a que acrediten la “imposibilidad legal o de hecho” de llevar a efecto la rectificación registral relativa al sexo y al nombre en su país de origen, y a que el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación ratifique la existencia de dicha imposibilidad.

Este último supuesto podría ser de interés para personas migrantes trans procedentes de países como Perú, ya que la ley deja abierto a la interpretación qué se entiende por “imposibilidad de hecho o derecho”. Siendo que en Perú no existe un procedimiento que permita la rectificación registral y ésta sólo puede lograrse —si acaso y no ciertamente— a través de la vía judicial, consideramos que se configura el supuesto de “imposibilidad de hecho o derecho” de la norma y, por ende, debiera facilitarse la adecuación de los documentos expedidos en España. No obstante, la vaguedad del término podría inducir a una lectura restrictiva que deje fuera a muchas personas migrantes.

 

 

Referencias:

[1]        Nos referimos a esta norma como la “Ley 4/2023”. El texto de la ley está disponible en el siguiente enlace: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-5366

[2]        Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Nos referimos a esta norma como la “Ley 3/2007”. Ver: Ley 3/2007, artículo 1.

[3]        Ley 3/2007, artículo 4.1.b).

[4]        Daniel G. Abiétar narra, en un texto sumamente ilustrativo donde recoge entrevistas a personas trans, la experiencia en el sistema sanitario: “Si bien no existe un protocolo uniforme ni una prueba diagnóstica que establezca quién es «verdaderamente transexual», en estas consultas se valora el grado de adecuación entre la identidad de género de la persona y el estereotipo de género. Por un lado, las exigencias de adecuación a estereotipos de género quedan plasmadas en el lenguaje del personal sanitario en consulta, que en ocasiones llega a ser ofensivo para las personas entrevistadas”. D. G. Abiétar, ¿Solo dos? La medicina ante la ficción política del binarismo sexo-género, Cambalache Libros, 2019, p. 81.

[5]        Cfr. D. G. Abiétar, ¿Solo dos? La medicina ante la ficción política del binarismo sexo-género, Cambalache Libros, 2019, pp. 70-72.

[6]        El proceso se originó en un proceso judicial promovido por los progenitores de una persona menor de edad (al inicio del proceso, éste tiene doce años) quienes solicitaron el cambio del sexo y nombre registral al amparo de la Ley 3/2007. Una vez apersonados ante el Tribunal Constitucional, estos también solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 3/2007 aunque, por razones procesales, el Tribunal no emitió pronunciamiento sobre este extremo. Tribunal Constitucional, Sentencia 99/2019, 18 de julio de 2019.

[7]        Tribunal Supremo – Sala de lo Civil, STS 4217/2019, 17 de diciembre de 2019, fundamentos 13 y 14.

[8]        Ministerio de Justicia, Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales.

[9]        Ley 4/2023, artículo 44.

[10]       Ley 4/2023, artículo 1.

[11]       Ley 4/2023, Título I, Capítulo II.

[12]       Pese a que la norma utiliza la expresión “identidad sexual” para referirse a la “vivencia interna e individual del sexo tal y como cada persona la siente y autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer”, en el presente artículo se usa la expresión “identidad de género” por existir un mayor consenso sobre este término en la actualidad.

[13]       Ley 4/2023, artículo 17.

[14]       Ley 4/2023, Título III.

[15]       Ley 4/2023, artículo 64.

[16]       Ley 4/2023, artículo 66.

[17]       Cfr. Data collection and management as a means to create heightened awareness of violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity. Report of the Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity, 19 de mayo de 2019. Un resumen del informe está disponible en el siguiente enlace: https://www.ohchr.org/sites/default/files/2022-01/Report_on_data_summary.pdf

[18]       Ley 4/2023, artículo 2.

[19]       Ley 4/2023, artículo 43.

[20]       Ley 4/2023, artículo 50.

[21]       Ley 4/2023, disposición final decimonovena.

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