Por: Sergio Arellano Gonzales, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y candidato a Magister en Derecho (LL.M.) por la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Alemania.
El 22 de octubre del presente año se realizará en nuestro país el Censo Nacional, el cual tendrá la novedad de incluir la pregunta sobre autoidentificación étnica, entendiéndose ésta de cómo un individuo se percibe a sí mismo, considerando sus tradiciones o ancestros, y el derecho que tiene -de forma libre y voluntaria- de decidir su pertenencia a un determinado grupo étnico, por ejemplo ashaninka, quechua, awajún, etc. Esta pregunta será realizada a toda la población del país, tomando en cuenta factores como costumbres o antepasados, con la finalidad de tener una imagen clara y fidedigna sobre la realidad cultural del Perú. [1].
A saber, con las respuestas a esta pregunta el Estado pretende obtener información actualizada sobre las zonas geográficas donde habitan por ejemplo los pueblos indígenas u originarios de nuestro país, sus necesidades y demás. De este modo, el Estado busca generar políticas públicas orientadas a identificar y solucionar falencias en contextos sociales, laborales, políticos y económicos de estos pueblos, y concretizar el acceso a derechos básicos como salud y educación. [2]
En relación con las falencias que aquejan a estos pueblos, cabe señalar que la situación de los derechos de los pueblos indígenas y tribales [3], en especial a sus tierras y recursos naturales, es un tema controversial en la mayoría de países que comparte territorios con éstos, es decir, en países donde las actividades de exploración y explotación avanzan hacia territorios ricos en recursos naturales y habitados por pueblos indígenas. El desarrollo de proyectos extractivos de gran escala en territorios habitados por estos pueblos plantea desafíos y deviene no pocas veces en conflictos sociales con trágicas consecuencias, como las protestas que llamaron la atención del mundo en los últimos años, por ejemplo: las manifestaciones contra la construcción de la hidroeléctrica de Belo Monte en el río Xingú en la Amazonía de Brasil [4] ; las protestas contra la construcción de una carretera que atravesaría el territorio indígena y parque nacional Isiboro Sécure (Tipnis) en Bolivia [5]; y los actos de violencia acontecidos en la región Amazonas del Perú, en las provincias de Utcubamba y Bagua, los cuales trajeron como lamentable desenlace la muerte de civiles y policías (23 efectivos policiales, cinco pobladores de Bagua y cinco indígenas), y varios heridos [6] [7].
Antes de abordar el reconocimiento de derechos de estos pueblos, es necesario preguntarnos qué entendemos por pueblos indígenas. Esta interrogante no tiene una ligera respuesta si consideramos que los pueblos indígenas y tribales conforman un universo de por lo menos 5000 pueblos con diversas tradiciones y costumbres, y un número de habitantes de más de 370 millones distribuidos en diferentes países [8]. Por consiguiente, una definición que englobe este concepto aún no está del todo dada.
Al respecto, la otrora presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas, Dra. Erica Irene Daes, precisó que “(…) el concepto de indígena no es capaz de albergar una definición precisa e inclusiva que pueda aplicarse de la misma manera a todas las regiones del mundo” [9]. De esta manera, se puede apreciar que la población indígena americana comparada por ejemplo con los Massai en África o los Ainu en Japón tendría más diferencias que similitudes ]10]. Asimismo, dichos pueblos no desearían una definición rígida, porque temen que ésta desampare a algunos grupos, privándolos así del ámbito de protección de los derechos de los pueblos indígenas [11].
A pesar de ello, en un intento por definir a estos pueblos, el Relator Especial de las Naciones Unidas, Martinez Cobo, que -desde inicios de los años setenta hasta finales del año 1986- realizó un estudio sobre el problema de la discriminación en contra de las poblaciones indígenas, precisó en el referido estudio lo siguiente:
Las comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellas que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades pre-invasivas y pre-coloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintas de otros sectores de las sociedades que prevalecen actualmente en esos territorios o parte de ellos. En la actualidad forman sectores no dominantes de la sociedad y están decididos a preservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica, como base de su continuación como pueblos, de acuerdo con sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas jurídicos.
Esta continuidad histórica puede consistir en la continuación de uno o más de los siguientes
factores durante un período prolongado hasta el presente:
a) Ocupación de tierras ancestrales, o por lo menos parte de ellas;
b) Ancestros comunes con los ocupantes originales de estas tierras;
c) La cultura en general, o en manifestaciones específicas (como la religión, la vida bajo un
sistema tribal, la pertenencia a una comunidad indígena, vestimenta, medios de subsistencia, estilos de vida, etc.);
d) Lengua (utilizada como única lengua, como lengua materna, como medio habitual de
comunicación en el hogar o en la familia, o como lengua principal, preferida, habitual, general o normal);
e) Residencia en ciertas partes del país, o en ciertas regiones del mundo;
f) Otros factores relevantes [12].
De lo expuesto, podemos apreciar en esta definición el requisito de una continuidad histórica de los grupos indígenas con comunidades que existieron en épocas anteriores a la colonización y de este modo se limitaría dicho concepto a grupos que habitan en tierras que fueron colonizadas por Europa. Por ende, muchas comunidades indígenas de Asia o África por ejemplo serían excluidas de esta definición, ya que no fueron expuestas en grandes masas a la colonización, es decir, que estas comunidades son consideradas como indígenas especialmente por la población predominante de origen asiático o africano con la que comparten territorios y no solo en relación con la antigua potencia colonial europea [13].
Determinar de manera concreta las características para definir un pueblo indígena no ha sido una tarea fácil para los instrumentos interamericanos de derechos humanos, ni para la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección [14]. De igual modo, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre los Pueblos Indígenas y Tribales (Convenio 169), adoptado por dicha organización en Ginebra en 1989, no brinda una definición exacta sobre qué es un pueblo indígena y tribal [15]; no obstante, la Guía de Aplicación del Convenio 169 identifica elementos tanto objetivos como subjetivos contenidos en dichos pueblos. Como elementos objetivos están: (i) la continuidad histórica de sociedades anteriores a la colonización o conquista, (ii) la conexión territorial en relación a sus ancestros que habitaron la región o el país e (iii) instituciones sociales, económicas, políticas, culturales diversas, que se retienen en todo o en parte. Respecto al elemento subjetivo, éste corresponde a la autoidentificación, es decir, si un pueblo se considera indígena o tribal como tal y si una determinada persona se considera perteneciente a dicho pueblo [16].
La variedad de intentos por definir qué es un pueblo indígena muestra, entre sus diferencias, elementos comunes. En primer lugar, la propia cultura de estos pueblos con relación a la mayoría de la población de un país. Dicha cultura puede albergar características como una determinada lengua, religión, tradiciones y costumbres, así como el uso específico de sus tierras y recursos. En segundo lugar, el criterio subjetivo de la autoidentificación es un elemento de especial importancia, el cual explicita que un conjunto de personas siente que pertenece a un determinado grupo indígena y la aceptación de la persona por parte de los miembros de dicho grupo[17].
Si bien no existe un consenso sobre una definición exacta respecto a pueblos indígenas, ello no debería ser un obstáculo para poder proteger sus derechos. Por tal motivo, no solo en el sistema universal, sino también en el sistema interamericano de derechos humanos se han formulado instrumentos jurídicos de protección para estos pueblos. De esta manera, en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [18] y en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [19] se encuentran los fundamentos para la protección de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales. Cabe señalar que los artículos citados no hacen mención expresa a los derechos de tales pueblos, pero, según interpretación de la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ambos artículos protegen los derechos sobre sus tierras y sus recursos naturales[20].
Por otro lado, en el sistema universal de derechos humanos se puede advertir, entre otros instrumentos, el Convenio 169 que, en opinión de la CIDH, “es el instrumento internacional de derechos humanos específico más relevante para los derechos de los indígenas”21, siendo este instrumento el primero en considerar la importancia de la autoidentificación [22].
El derecho de estos pueblos sobre los recursos naturales es un tema sustancial que aborda el Convenio 169, el cual establece en su artículo 15 que los pueblos indígenas tienen derecho a los recursos naturales que se encuentran en sus tierras, y de este modo participar en la utilización, administración y conservación de tales recursos. Por otra parte, el Convenio 169 reconoce los casos en que los Estados tienen la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, por ello se estipula que los pueblos deben ser consultados antes de cualquier actividad de prospección o explotación de tales recursos, participar en los beneficios que reporten dichas actividades y percibir una indemnización por cualquier daño que puedan sufrir.
El tema de los recursos naturales desemboca en el aspecto medular del Convenio 169, el cual es establecer procedimientos de consulta a los pueblos indígenas, antes del inicio de cualquier actividad de prospección o explotación de los recursos que se encuentran en sus tierras, para determinar si estos pueblos serían perjudicados. En ese sentido, esta obligación de los Estados de consultar a dichos pueblos se da también en los siguientes casos: (i) cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles (artículo 6), (ii) antes del traslado y reubicación de tales pueblos, que solo se efectuará con su consentimiento dado de manera libre y con conocimiento de causa (artículo 16), (iii) respecto a la enajenación de sus tierras o la transmisión de los derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad (artículo 17), (iv) en lo referido a la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional (artículo 22) y (v) respecto a la adopción de medidas que tengan como objetivo enseñar a los niños de dichos pueblos a leer y escribir en su propia lengua indígena (artículo 28).
La tarea que tienen los Estados por reconocer derechos a estos pueblos se ha visto plagada de conflictos de toda índole y el Perú no ha sido ajeno a ello. El 2 de febrero de 1995, en un contexto de boom de exportaciones de materias primas en América Latina, entró en vigencia en nuestro país el Convenio 169, formando así parte del ordenamiento jurídico nacional[23]. No obstante ello, la ley N° 29785 – Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios (ley de consulta previa), entró en vigencia en setiembre de 2011 y su reglamento, a través del Decreto Supremo N° 001-2012-MC, en abril de 2012. Es decir, más de 15 años de inacción por parte del Estado peruano, siendo esta falta de regulación causa de posibles afectaciones a los derechos de los pueblos indígenas, ya que, en el transcurso de dicho periodo de inacción, el Estado otorgó licencias, concesiones y demás derechos para el aprovechamiento de recursos naturales en territorios en donde hubo presencia de los referidos pueblos, sin considerar que el Convenio 169 ya formaba parte del ordenamiento jurídico nacional.
Si bien el Estado emitió, con anterioridad a la ley y reglamento de consulta previa, reglamentos de consulta y participación ciudadana como por ejemplo la Resolución Ministerial N° 596-2002-EM/DM – Reglamento de consulta y participación ciudadana en el procedimiento de aprobación de los estudios ambientales en el sector energía y minas [24], se debería analizar caso por caso si los mecanismos de consulta inmersos en dichos reglamentos cumplieron con los estándares determinados por el Convenio 169, es decir, si los procesos de consulta se llevaron a cabo ante instituciones representativas de los pueblos indígenas, apoyando las iniciativas e instituciones de dichos pueblos, con buena fe y de manera adecuada en el marco del diálogo, con procedimientos que generen condiciones para llegar a un acuerdo, con el deseo de poder alcanzar un acuerdo o consentimiento y con una evaluación constante de dichos mecanismos de consulta25. En este orden de ideas, cabe señalar que, según el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, las consultas se realizarán ante las instituciones representativas de dichos pueblos, antes de decidir cualquier medida que los afecten, con el objetivo de alcanzar un consentimiento libre, previo e informado.
Esta reivindicación de sus derechos es una deuda que cada Estado tiene y debe cumplir, convirtiéndose en una tarea ardua y necesaria que debe ser abordada por varios flancos, siendo el Censo Nacional uno de ellos. Como bien mencionamos en líneas anteriores, el censo incluirá la pregunta sobre autoidentificación étnica, la cual tiene como objetivo, entre otros, contar con información sustancial sobre las áreas donde habitan y realizan sus múltiples actividades dichos pueblos, para que el Estado pueda identificar problemas y
formular posibles soluciones a través de políticas públicas que garanticen derechos básicos y mejoren la calidad de vida de estas personas. Existen diversos intereses y puntos de vista en juego, por un lado están los intereses económicos y de desarrollo del país que muchas veces van relacionados con la explotación de recursos naturales, como son por ejemplo los proyectos de explotación minera y de hidrocarburos; y por otro lado, están los intereses territoriales, sociopolíticos, económicos y culturales de los pueblos indígenas que viven y ejercen sus diversas actividades en las zonas donde posiblemente se encuentren dichos recursos. El desarrollo como país es muy importante, el cual debe ser estructurado de manera responsable y sostenible, ya que no podemos hablar propiamente de “desarrollo” sin tener en cuenta el respeto y protección del medio ambiente y de los derechos humanos de todas y de todos.
[1] INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA DEL PERÚ – INEI. Censos Nacionales
2017: XII de Población, VII de Vivienda y III de Comunidades Indígenas. Consulta: 14 de setiembre de 2017.
http://www.censos2017.pe/autoidentificacion/
[2] bid.
[3]Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en la sentencia del 28 de noviembre de 2007, en el párrafo 79, se precisa que un pueblo tribal es un “(…) pueblo que no es indígena a la región pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones”. Asimismo, en el artículo 1.1. (a) del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, si bien no se define qué es un pueblo tribal, se estipula qué pueblos serán protegidos por dicho Convenio. De esta manera, se determina que dicho Convenio “se aplica a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial (…)”
[4] BRUM, Eliane. Belo Monte, constructoras y “espejitos”. Como la mezcla explosiva entre el estado brasileño y grandes empresas erigió un monumento a la violencia a orillas del río Xingú, en la Amazonía.
Consulta: 24 de setiembre de 2017.
[5] SMINK, Veronica. La carretera que tiene en crisis a Bolivia. Consulta: 24 de setiembre de 2017. http://www.bbc.com/mundo/noticias/2011/10/111005_bolivia_carretera_tipnis_vs MOLINA, Fernando. Evo Morales retira la protección a un territorio indígena para construir una carretera. Diputados del partido oficialista boliviano suspenden la ley de protección especial al Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (Tipnis). Consulta: 24 de setiembre de 2017.
[6] DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL ESTADO PERUANO. Informe de Adjuntía Nº 006-2009-DP/ADHPD. Actuaciones humanitarias realizadas por la Defensoría del Pueblo con ocasión de los hechos ocurridos el 5 de junio del 2009, en las provincias de Utcubamba y Bagua, región Amazonas, en el contexto del paro amazónico. Consulta: 20 de setiembre de 2017.
[7] Ibid. En el mes de abril de 2009 se produjo una serie de protestas, en las cuales los pobladores indígenas de diferentes comunidades de la región Amazonas pedían la derogatoria de una serie de normas, entre ellas los Decretos Legislativos N° 1064 – Decreto Legislativo que aprueba el régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario-, y N° 1090 – Decreto Legislativo que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre-, por considerarlas atentatorias a sus derechos. En el marco de las protestas, los pobladores tomaron y controlaron varios kilómetros de la carretera “Fernando Belaúnde Terry” en la selva peruana. Después de varios días, el 5 de junio se efectuó un operativo policial para desalojar a los manifestantes de la carretera, produciéndose un lamentable resultado de varios muertos y heridos.
[8]ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT. 2011. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica: una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Ginebra., p. 9. Consulta: 10 de setiembre de 2017.
http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/books/WCMS_126163/lang–es/index.htm.
[9] HAHN, Anja. 2004. Traditionelles Wissen indigener und lokaler Gemeinschaften zwischen geistigen Eigentumsrechten und der public domain. Heidelberg: Springer. p. 23, traducción libre.
[10] Ibid.
[11] SCHILLHORN, Kerrin. 2000. Kulturelle Rechte indigener Völker und Umweltvölkerrecht – Verhältnis und Vereinbarkeit. Berlin: Duncker und Humbolt. p. 25.
[12] HAHN, Anja, op. cit., p. 24, traducción libre.
[13] SCHILLHORN, Kerrin, op. cit., p. 28.
[14] ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS – OEA. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – CIDH. 2009. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Washington., p. 10. Consulta: 10 de setiembre de 2017.
http://cidh.org/countryrep/Tierrasindigenas2009/Indice.htm
[15] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT, op. cit., p. 9.
[16] Ibid.
[17] HAHN, Anja, op. cit., p. 27.
[18] Artículo XXIII. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.
[19] Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
[20] ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS – OEA, op. cit., pp. 2-3.
[21] CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 7.
[22] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT, op. cit., p. 10.
[23] Según el artículo 55 de la Constitución Política del Perú de 1993, “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.
[24] Derogada por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 028-2008-EM – Reglamento de participación ciudadana en el subsector minero.
[25] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT, op. cit., pp. 61 -62.
