Por Maria Fernanda Mondragon Ticlla, estudiante de séptimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
El delito de lavado de activos se configura cuando existen bienes que no puede ser justificados con los ingresos de la persona investigada. Porque se observa un desbalance patrimonial debido al ingreso de dinero que fue obtenido de manera ilícita, por ejemplo, por: corrupción o narcotráfico. [1] El fin es que el dinero sea “blaqueado” y así tenerlo de forma legal. En el Perú no está regulado en el Código Penal sino en el Decreto Legislativo N° 1106 que configura tres formas de lavado de activos:
- Todos los actos de conversión y transferencia de bienes o ganancia
- Adquiere, guardia, administra o custodia
- Todos los actos de transporte o traslado
Para procesar a una persona por este delito no es necesario que previamente se haya demostrado que el dinero fue por corrupción. No todo desbalance configura un delito de lavado de activos sin embargo puede abrir la puerta para una investigación. Se han utilizado diversas formas de negocios para ocultar dinero, y el fideicomiso ha servido para evitar que se embarguen los bienes y hasta ocultar dinero, pero ¿de qué trata este contrato?
El fideicomiso es un contrato mediante el cual el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario afectándolos a fines determinados. El fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio de realizar solo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso. El fideicomisario es la persona a la que le corresponde beneficiarse del fideicomiso. Existen diferentes formas de hacer contratos de fideicomisos entre privados, pero, en Latinoamérica se han usado los fideicomisos en contrataciones con el Estado para ocultar dinero y malversar fondos.
- Fideicomisos públicos
El fideicomiso público es celebrado entre la administración pública a través de alguno de sus órganos y un fiduciario encomendándole a este realizar fines de interés público. El patrimonio del fideicomiso está integrado con bienes o fondos del Estado y generalmente es constituido por ley, decreto o acto administrativo público. Ningún fideicomiso – excepto el de titularización tiene personalidad jurídica en el Perú. [2]
- Regulación de los fideicomisos en el Perú
En el Perú, el contrato de fideicomiso es una figura exclusiva o reservada al sistema financiero. Este contrato está regulado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. No cualquier persona puede suscribir un contrato de fideicomiso y constituirse en fiduciario. Solamente puede ser fiduciario, una empresa supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), autorizada a actuar como tal.[3]
El contrato de fideicomiso puede adoptar las siguientes modalidades:
a) Fideicomiso en administración.
b) Fideicomiso en garantía.
En el primero el fiduciario es el encargado de realizar todas las acciones de administración de dichos activos, según el encargo o instrucciones establecidas por el fideicomitente.
En el Fideicomiso en Garantía, los acreedores adquieren la calidad de Fideicomisarios o beneficiarios del fideicomiso. En este caso, el Fideicomitente puede transferir en Fideicomiso bienes específicos o derechos que van a generar un flujo de fondos a futuro. En el Perú no se han podido desarrollar proyectos de impacto social ya que no existe financiamiento a los Gobiernos Regionales debido a que las entidades no quieren arriesgarse por factores como la corrupción. La regulación que se ha pensado en el Perú pensada en base a la fuente del canon sería[4]:
El fideicomiso de fuente de pago y garantía estaría constituido por los flujos de efectivo del canon y del Foncomún, depositados directamente por el MEF en las cuentas del fideicomiso, abiertas en el Banco de la Nación. Estos flujos serían administrados en fideicomiso por un tercero privado e imparcial, como lo es un fiduciario, supervisado no solo por la SBS, en función de la actividad que desarrolla, sino también por la Contraloría General de la República. Este fideicomiso generaría un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de las entidades y del fiduciario también, por lo que no responde por las deudas de ninguna de dichas partes. En ese sentido, tenemos un blindaje que permite aislar los recursos de los riesgos mencionados y generar confianza en los bancos a fin de que otorguen los créditos a mediano y largo plazo, teniendo como fuente de pago y garantía al fideicomiso. Esto hace posible que los Gobiernos locales y regionales cuenten con un flujo regular y oportuno de sus requerimientos y necesidades financieras, con cargo a pagarlos con los flujos fideicomitidos, que no tienen la misma regularidad y flujo de sus inversiones y gastos.
En México, se ha eliminado los fideicomisos que regulaba para instituciones financieras y habían sido utilizadas para sacar partida. Había una falta de vigilancia ya que están en todas las dependencias, aquellos que no estaban apegados en norma alguna. Afirmó la secretaria de la Función Pública Irma Eréndira en octubre de 2020. Se prohibieron los fideicomisos en Educación, Salud y Seguridad Social. El CONACYT – institución encarga de promover la investigación y tecnología para la investigación – estuvo de acuerdo pues se desembolsaba dinero sin que se supiera donde quedaban, porque no tenían mecanismos de control interno, no existía estructura orgánica.
Estos fideicomisos estaban: Secretaria de Hacienda y crédito público era el fideicomitente, de esos menos del 50% contaba con mecanismos de vigilancia y control. Estos se constituyen como contratos financieros, donde no existen una entidad alrededor de ellos, es por eso por lo que los gastos no sean y exista poca trasparencia. Hay 3 razones por las que son un peligro: complejidad de información, la transparencia y el marco legal limitado. Las administraciones financieras son de Bancos y la auditoria ha determinado que no existe una auditoria para las obras.[1]
Así pues, podríamos pensar que si bien podría ser una ventaja ya que las obras se podrían realizar más rápido por la ventaja de financiamiento pero también podríamos caer en el caso de México, donde nadie sabía dónde estaba el dinero ni para que estaba destinado. Con la propuesta presentada [2]se tendía que formular la normativa para que no queden hoyos en los que se pueda configurar el delito de corrupción.
Bibliografía
Chang, R. (2017). AL DERECHO Y AL REVÉS, PUCP. Obtenido de https://www.youtube.com/watch?v=xKy329wRL8U
COMITRE, P., BAZÁN, M., FARFÁN, D., GUTIÉRREZ, R., NAVARRETE, J., & VALDEZ, M. (2015). El fideicomiso y el financiamiento público. Lima: ESAN.
Fundar México. (2018). Youtube. Obtenido de Fundar México: https://www.youtube.com/watch?v=IE7KKkbH8z8
Martinez, J. J. (2014). FORSETI. Obtenido de EL FIDEICOMISO EN EL SECTOR PÚBLICO: APUNTES PARA SU POSIBLE APLICACIÓN EN EL PERÚ: http://forseti.pe/revista/derecho-civil-patrimonial/articulo/el-fideicomiso-en-el-sector-publico-apuntes-para-su-posible-aplicacion-en-el-peru
Revatta, A. (2012). Los fideicomisos cada vez más cerca de los peruanos .
[1] Fundar México, 2018
[2] Es estudio que presentaron los alumnos de el postgrado de la Universidad ESAN. Comitre y otros.
[1] Chang, 2017
[2] Revatta, 2012
[3] Martínez, 2014
[4] Comitre; Bazán; Farfán; Gutiérrez; Navarrete & Valdez
Fuente de imagen: Central fiduciaria.
