Por Nicolás Alarcón Loayza, Asociado de Litigios & Arbitraje del Estudio Rodrigo, Elias & Medrano.
En el arbitraje internacional es común que las partes tengan la facultad de ofrecer expertos en soporte de su caso[1]. En esto, la práctica de la prueba pericial se acerca más a los sistemas del common law que, en líneas generales, tratan al experto como testigo. Las partes ofrecen un experto y tienen la facultad de cuestionar en audiencia al experto ofrecido por la otra parte.
Los expertos de parte suelen declarar sobre aspectos: (i) jurídicos, (ii) técnicos o científicos, y/o (iii) de cuantificación de daños[2]; los cuales suelen estar fuera del conocimiento del tribunal arbitral. En consecuencia, los expertos son muchas veces cruciales para la resolución de la controversia. De allí que, “mantener la independencia de expertos (y árbitros) en el arbitraje internacional es esencial para el éxito de la industria arbitral”[3] y para preservar su legitimidad[4].
El presente artículo busca explorar el rol de los expertos de parte en el arbitraje internacional[5] a través de la determinación de los alcances de su deber de independencia. El tema no es intrascendente, la conocida encuesta de la Universidad de Queen Mary sobre el arbitraje internacional, arrojó que 69% de los usuarios encuestados quisieran que los reglamentos arbitrajes incluyan estándares de independencia e imparcialidad aplicables a los testigos expertos[6].
En primer lugar, analizaremos los alcances del deber de independencia de los expertos de parte. En segundo lugar, identificaremos las consecuencias de infringir dicho deber de independencia.
El deber de independencia de los expertos de parte
El entendimiento mayoritario es que el rol de los expertos es prestar asistencia al tribunal arbitral en los asuntos de su experiencia. Por ejemplo, el tribunal arbitral del caso Methanex c. Estados Unidos estableció como uno de los requisitos del informe de experto de parte, “[u]n reconocimiento de que el testigo experto está obligado a asistir de manera independiente al tribunal […] y que este deber supera cualquier obligación a Methanex como la parte que lo contrató y paga sus servicios…”[7]. En la misma línea, el Protocolo para el Uso de Expertos de Parte en el Arbitraje Internacional del Chartered Institute of Arbitrators (“Protocolo CIARb”) dispone que “los expertos deben proveer asistencia al Tribunal Arbitral y no abogar la posición de la Parte que los designa”[8]
Sin embargo, la cuestión no es categórica. En la reciente decisión sobre “recusación” de un experto de parte en el caso Bridgestone c. Panamá, el tribunal arbitral sostuvo: “El experto de parte asiste a la parte que lo designó en la presentación de su caso. Es muy común para los abogados tener su experto favorito a quien regularmente designan en litigios o arbitraje y no estamos al tanto de que alguna vez se haya sugerido que dicha relación descalifique al experto para actuar como tal en un arbitraje”[9].
Esto nos coloca en un escenario donde si bien, no puede rechazarse que el experto de parte tiene un deber esencial de asistencia con el tribunal arbitral, también tiene deberes determinados con la parte que lo designa y sus abogados, que no lo inhabilitan para actuar como tal en el proceso arbitral. De allí que resulte importante delimitar, en la medida de lo posible, el alcance del deber de independencia que rige su labor.
La mayoría de reglamentos arbitrales y leyes de arbitraje no recogen una obligación de independencia de los expertos de parte. Una excepción notable es la contenida en la Regla 35 de las Reglas de Arbitraje CIADI, la cual exige que el experto de parte incluya la siguiente declaración en su informe: “Declaro solemnemente, por mi honor y conciencia, que lo que manifestaré estará de acuerdo con lo que sinceramente creo”.
Por su parte, diversos instrumentos de soft law sí han individualizado la obligación de independencia de los expertos de parte. Por ejemplo, Las Directrices IBA sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional (“Directrices IBA”) exigen que el dictamen pericial contenga inter alia “una declaración acerca de su independencia respecto a las Partes, sus asesores legales y el Tribunal Arbitral”[10]. Dicha exigencia formal crea la base para exigir el deber de independencia. En efecto, el comentario del Comité redactor de las Directrices IBA sobre la exigencia mencionada fue: “El artículo 5.2(c) está destinado a enfatizar el deber de los peritos de parte de evaluar el caso de manera independiente y neutral…”[11]
El Borrador del Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje[12] (“Borrador del Código CEA”) recoge expresamente un acápite que regula la “objetividad e independencia” de los expertos y dispone con claridad: “El perito deberá ser objetivo e independiente”[13]. El “Modelo de Aceptación por un Perito” que se anexa al mencionado Código incluye la siguiente declaración “[…] declaro que […] soy objetivo e independiente…”.[14]
Por su parte, el Protocolo CIARb dispone que “[l]a opinión de un experto debe ser imparcial, objetiva y ajena a cualquier presión del proceso arbitral o de cualquiera de las Partes”.[15] Y que el experto debe incluir en su informe la siguiente declaración “[c]onfirmo que ésta es mi opinión, imparcial y objetiva…”.[16]
Dicho esto y asumiendo que los expertos de parte deben ser independientes, el contenido de dicho deber no es pacífico. Por un lado, el término “independencia” suele analizarse en relación a los árbitros y se refiere a una cualidad pasible de verificación objetiva sobre la base de cualquier proximidad entre el árbitro y las partes y/o el objeto de la controversia. Aunque podemos importar esta definición a la labor de los expertos de parte, no consideramos que el estándar de verificación sea igual en ambos casos. Esto, por al menos, tres razones.
En primer lugar, los expertos de parte son contratados únicamente por una de las partes y coordinan exclusivamente con ésta los alcances y la preparación de su pericia. En el caso de los árbitros, su labor es auténticamente ajena a las partes y la remuneración a sus labores proviene de ambas partes. Siendo así, es artificial exigir de los expertos de parte un mismo grado de independencia que de los árbitros.
En segundo lugar, un mismo estándar de independencia desnaturalizaría la función de los expertos de parte. Si bien su función, como hemos visto, es proveer de asistencia al tribunal arbitral, no la de subrogarse a la labor de estos. El tribunal arbitral retiene su facultad jurisdiccional de resolver el caso y su obligación de valorar el testimonio de todos los expertos.
En tercer lugar, acerca de los instrumentos que regulan el deber de independencia de los expertos de parte no parece desprenderse que su estándar de exigencia sea igual que el de los árbitros. Por ejemplo, el comentario a las Directrices IBA menciona que el artículo 5.2 (c) no está destinado a “…excluir expertos con alguna conexión con las partes o con el objeto del arbitraje”.
En conclusión, la independencia de los expertos de parte debe medirse en función a las particulares características de la función que desempeñan y de los factores que influyen en su labor. Esto nos pone frente a una difícil tarea de conceptualización del deber de independencia, el reciente Borrador del Código CEA parece recoger una formulación adecuada: los expertos de parte deben mantener “una distancia objetiva frente a la parte que lo designa, la disputa y otras personas implicadas en el arbitraje”.
En la práctica, el deber de independencia se materializa en la obligación del experto de parte de revelar cualquier relación que impacte sobre su labor. Hemos identificado tres tendencias en relación a los alcances de la revelación: (i) las Directrices IBA limitan la obligación de revelación a cualquier relación pasada y presente con las partes, sus asesores legales y el tribunal arbitral, (ii) el Reporte de la Comisión de la CCI sobre Expertos invita a incorporar dentro de los términos de referencia del experto, una revelación sobre cualquier “contacto” con las partes y posibles conflictos de interés[17]; y (iii) el Borrador del Código CEA y el Protocolo CIARb obligan a la revelación adicional de vínculos con la disputa y con otras personas implicadas en el arbitraje.
A partir de estas tres aproximaciones, consideramos que el deber de revelación debe alcanzar materialmente las relaciones del experto (siendo que los contactos incidentales no impactan per se sobre su independencia; aunque no negamos que estos puedan influir en la valoración que efectúe el tribunal arbitral del dictamen pericial) con todas las personas involucradas en el arbitraje (lo que, como se desprende del Borrador del Código CEA, puede alcanzar inter alia a otros testigos y a terceros que provean financiamiento a cualquiera de las partes).
Ahora bien, la determinación de si ciertas circunstancias configuran una relación, a efectos de la obligación de revelación, debe efectuarse –como señaló el tribunal arbitral del caso Italba c. Uruguay– caso por caso. Por ejemplo, en Italba c. Uruguay, los Demandantes cuestionaron la independencia de uno de los expertos del demandado pues éste era parte de una firma de abogados que presuntamente representó al demandado en otro arbitraje. El tribunal concluyó que, siendo que los abogados que formaban parte de la firma brindaban servicios y actuaban de manera independiente unos de otros[18], no se había configurado un supuesto de “relación” que debiese haber sido revelado por el experto de parte[19].
Aun cuando la existencia de una obligación de revelación parece central al deber de independencia, el valor que le puede atribuir un tribunal arbitral es relativo. En el citado caso Bridgestone c. Panamá, el experto recusado no reveló el contacto previo que tuvo con los demandantes (una cuestión que estos calificaron como una “relación” a efectos de la recusación). El experto argumentó que no estaba al tanto que dicha revelación fuese un requisito formal de su informe. El tribunal arbitral restando relevancia a la omisión de revelar sostuvo: “…no comprendemos a quien los Demandantes sugieren que el Sr. Lee (el experto recusado) estaba intentando engañar. Los Demandantes estaban presuntamente al tanto del contacto entre el Sr. Lee y sus propios abogados e imaginamos que el Sr. Lee informó al Demandado de esto. No es un asunto al que, como árbitro, le atribuyamos relevancia”.[20]
Consecuencias a la vulneración al deber de independencia del experto de parte
Las consecuencias jurídicas a la vulneración al deber de independencia del experto de parte pueden ser de dos tipos: (i) el rechazo a la admisibilidad del dictamen pericial, lo que también ha sido formulado como la “recusación” del experto, o (ii) la afectación al valor probatorio que el tribunal arbitral le asigne al dictamen pericial.
Sobre el primero tipo, no es usual que los árbitros declaren la inadmisibilidad del dictamen pericial ante una infracción al deber de independencia. Born describe esta realidad en los siguientes términos: “a pesar de las obligaciones de independencia del experto, los tribunales casi nunca “descalifican” o excluyen el testimonio por falta de independencia. Esto es inclusive cierto cuando un experto es un trabajador de una de las partes o está estrechamente vinculado con una de las partes o sus asesores legales”.[21]
No obstante, al menos como cuestión de principio, no puede negarse que un tribunal arbitral podría rechazar la admisibilidad del dictamen pericial. En Flughafen c. Venezuela, la demandante sostuvo que el tribunal no tenía competencia para “recusar” a un experto de parte (y, por ende, excluir su informe) dado que el reglamento de arbitraje no recogía un procedimiento de recusación de expertos de parte. El tribunal arbitral citando la Regla 34(1) de las Reglas de Arbitraje CIADI, que dispone: “el Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de cualquier prueba rendida y de su valor probatorio”, reafirmó que tenía facultad para decidir sobre la admisibilidad de la informe de experto[22]. Disposiciones similares a la citada se encuentran en algunos reglamentos arbitrales[23] y leyes de arbitraje[24]. Adicionalmente, en el arbitraje de inversión, un tribunal arbitral podría derivar su facultad de rechazar la admisibilidad de un testigo experto de su facultad inherente de preservar la integridad del proceso arbitral.
Sobre el segundo tipo, cualquier cuestionamiento a la independencia de los expertos es comúnmente una cuestión que se dilucida a través del interrogatorio cruzado que la contraparte efectúa al testigo experto y que incide en la valoración que realiza el tribunal arbitral del dictamen pericial. Esto está reflejado, por ejemplo, en el Borrador del Código CEA, que vincula el deber de revelación con el valor probatorio de la pericia en los siguientes términos: “el perito deberá afrontar la revelación como un deber de información para que las partes y los árbitros puedan valorar, con pleno conocimiento de causa, la pericia”.[25]
De igual modo, la CCI ha sostenido: “cuando la base del alegado conflicto es el servicio previo prestado por el experto o su relación con la parte que lo designa, el tribunal encontrará que ese conflicto no impide que el experto testifique, pero puede afectar el peso que el tribunal arbitral le atribuya al testimonio del experto”.[26]
En la escasa casuística derivada de arbitrajes de inversión, diversos cuestionamientos a la independencia del experto de parte han sido analizados como parte de la valoración del tribunal arbitral. Por ejemplo, en Bernard Von Pezold c. Zimbabwe, el demandante sostuvo que dos los expertos ofrecidos por el demandado no eran independientes pes ambos prestaban servicios para éste. El tribunal arbitral analizó estos alegatos como parte de su valoración de los dictámenes periciales y concluyó, sobre la base de estas alegaciones, que “a la evidencia se le dará poco peso”[27].
Conclusión
La particular naturaleza de la labor que realizan los expertos de parte en el arbitraje internacional imposibilita que los califiquemos como “pistoleros a sueldo”. Como hemos analizado, sobre los expertos de parte pesa un deber de independencia que tiene dos caras: por un lado, que el experto de parte tenga una distancia objetiva frente a la parte que lo designa y a los demás involucrados en el proceso y, por otro lado, que cumpla con revelar cualquier relación significativa durante el arbitraje. Luego, cualquier infracción al deber de revelación puede ser letal para el caso de la parte que lo ofrece, toda vez que su credibilidad puede verse cuestionada lo que, a su vez, puede influir directamente sobre el valor que el tribunal arbitral le asigne a su testimonio.
[1] Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, artículo 25(3); Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, artículo 27(2); Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 29 (1).
[2] Cfr. M. Hodgson y M. Stewart, “Experts in Investor-State Arbitraton: The Tribunal as Gatekeeper” en Journal of International Dispute Settlement, Vol. 9 (2018), p. 454
[3] R. Boulton QC, J. Skilton y A. Aoran, “The Function and Role of Damages Experts” en The Guide to Damages in International Arbitration, 2da. Edición.
[4] Cfr. M. Hodgson y M. Stewart, Op. Cit., p. 453
[5] En principio, nos referimos indistintamente al arbitraje comercial internacional y al arbitraje de inversiones. En la medida que ambos operan sobre presupuestos procesales similares y toda vez que este artículo busca concluir en premisas únicamente descriptivas, las conclusiones a las que arribemos son aplicables a ambos.
[6] Queen Mary University of London, 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration, p. 34.
[7] [Traducción nuestra] Methanex Corporation v. United States of America, Preliminary Award on Jurisdiction and Admisibility, UNCITRAL, párr. 165.
[8] [Traducción nuestra] Preámbulo, párr. 4. También: artículo 4.3.
[9] [Traducción nuestra] Bridgestone Licensing Services, Inc. and Bridgstone Americas, Inc. v. Republic of Panama, Ruling on Claimant’s Application to Remove the Respondent’s Expert Witness as to Panamanian Law, ICSID Case No. ARB/16/34, párr. 19.
[10] Artículo 5.2(c)
[11] 1999 IBA Working Group y 2010 IBA Rules of Evidence Review Sub Committee, Commentary on the revised text of the 2010 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, p. 19.
[12] El Borrador se encuentra actualmente sometido a comentarios antes de la aprobación de su versión final. Ver: https://www.clubarbitraje.com/es/abierto-plazo-para-comentarios-al-codigo-de-buenas-practicas-arbitrales
[13] Borrador del Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje, párr. 135.
[14] Ibíd., Anexo D.
[15] Protocolo CIARb, art. 4.1.
[16] Ibíd., art.8.
[17] Issues for Arbitrators to Consider Regarding Experts, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 21, No. 1 (2010), p. 61.
[18] Se trató de un Grupo de Interés Económico, un tipo contractual bajo Derecho Uruguayo que permite a diversas personas asociarse sin que se genere una sociedad.
[19] Italba Corporation and Oriental Republic of Uruguay, Award, ICSID Case ARB/16/9, párr. 153.
[20] [Traducción nuestra] Bridgestone Licensing Services, Inc. and Bridgstone Americas, Inc. v. Republic of Panama, Ruling on Claimant’s Application to Remove the Respondent’s Expert Witness as to Panamanian Law, ICSID Case No. ARB/16/34, párr. 21.
[21] [Traducción nuestra] G. Born, International Commercial Arbitration, 2nd Ed., Kluwer Law International, 2014, pp. 2280-2281.
[22] Flughafen Zurich A.G., Gestión e Ingeniería IDC S.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Decisión sobre la inhabilitación del Sr. Ricover como experto en este procedimiento, sobre la exclusión del Informe Ricover-Winograd y sobre la Petición Documental, Caso CIADI No. ARB/10/19, párr. 17.
[23] Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, artículo 27 (4), LCIA Arbitration Rules, art. 22.1 (vi), Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 28 (2).
[24] Ley Modelo UNCITRAL, art. 19 (2) (aunque no es una ley de arbitraje, ha sido utilizada como paradigma para la redacción de las leyes de arbitraje modernas); Ley Peruana de Arbitraje, art. 43 (1); Ley de Arbitraje y Mediación Paraguaya, art. 22; Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Uruguay, art. 19 (2).
[25] Borrador Código CEA, párr. 144.
[26] Issues for Arbitrators to Consider Regarding Experts, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 21, No. 1 (2010), p. 22.
[27] Bernhard Friedrich Arnd Rudiger Von Pezold (…) v. Republic of Zimbabwe, Award, ICSID Case No. ARB/10/15, párr. 807.
Fuente de la imagen: ManagementJournal.net
