Por Piero Vásquez Agüero, abogado por la PUCP con estudios de maestría en Derechos Humanos, profesor del curso de Derecho Internacional Público en la PUCP.
La semana pasada, después del frustrado debate en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, el congresista Julio Rosas apareció en una conferencia de prensa, señalando lo siguiente:
“…no podemos permitir nosotros que haya discriminación, decimos ¡no a la homofobia! ¡no a la heterofobia!, no a ningún tipo de odios, sino a la concordia, a la unidad entre peruanos, así que quiero anunciar a todos, que vinieron también representando a miles de madres de familia del Perú, quienes reconocen lo que nuestra Constitución ya lo establece, la familia como base y fundamento de la sociedad, formada por el matrimonio entre un hombre y una mujer…”
Uno de los argumentos que más ruido me hace en relación al debate de la Unión Civil es el concepto de familia que se presenta de modo limitado y confuso. Entonces, voy a dedicar esta entrada a revisar la regulación del concepto de familia en la regulación interna y contrastarla con sus alcances en el Derecho internacional.
La Constitución Peruana de 1993, en su artículo 4, señala lo siguiente: “la comunidad y el Estado (…) protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Por su lado, el Código Civil indica en su artículo 233 que “la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución”.
Entonces, de una sencilla interpretación literal de los reseñados artículos, podemos apreciar que el concepto de “familia” en el Perú es diferente al concepto de “matrimonio”. Son conceptos jurídicamente asociados, pero no idénticos, por lo que no es que el concepto de familia se sustente única y exclusivamente en el concepto de matrimonio. El énfasis que pongo en este extremo, es porque el principal argumento de los opositores al proyecto de regulación de las uniones de parejas homosexuales es que jurídicamente sería contrario a nuestro ordenamiento legal porque dispara en contra del mandato constitucional de protección de la familia, a la que solo se podría acceder por medio del matrimonio. Esta lectura es errada. Esa interpretación, no se condice con nuestra regulación jurídica. Es cierto, un modo de acceso a la protección de los derechos de familia, es el matrimonio, pero no es el único. Ahora, el congresista Rosas y compañía pueden, sin duda, interpretar el concepto de familia, asimilándolo al concepto de matrimonio. Claro que pueden, en sus vidas privadas e iglesias, no hay ningún problema. Una cosa muy diferente, es que esa interpretación privada quiera institucionalizarse jurídicamente en la vida civil. Y, ahí el problema no solo de orden moral, sino que contradice el concepto de familia del Derecho internacional.
La regulación de la familia en el Derecho internacional, tanto en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, apunta a que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y que debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Hasta ahí, en principio y términos literales, la normativa nacional es consistente con los requisitos convencionales contraídos por el Estado Peruano a través del Derecho internacional. Ahora bien, los instrumentos del Derecho internacional, no definen el concepto de familia y este más bien se ha perfilado a través de pronunciamientos jurisprudenciales de cortes internacionales.
La entrada del Derecho Internacional a estos temas, tradicionalmente pertenecientes al dominio reservado de los Estados, se ha dado a partir de la discusión de situaciones de tenencia de hijos y regímenes de visita por parte de padres y madres homosexuales y el cuestionamiento del concepto de “familia tradicional”. En este sentido, el TEDH en el caso Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal en el que una Corte de Familia portuguesa modificó el acuerdo de tenencia, post divorcio, a favor del padre homosexual, en virtud de que la niña podía verse afectada porque su progenitor vivía con su nueva pareja, que era otro hombre. En dicha situación, la mencionada Corte señaló lo siguiente:
«La niña debe vivir en un ambiente familiar, en una familia tradicional portuguesa, la que ciertamente no es la elegida por su padre desde que decidió vivir con otro hombre, como si fueran marido y mujer. (…) es una anormalidad y los niños no deben crecer a la sombra de situaciones anormales».
Ante estas afirmaciones, el TEDH indicó que estos argumentos revelaron la existencia de criterios discriminatorios basados en la orientación sexual del señor Salgueira da Silva. En este sentido, el TEDH declaró que dicho tipo de diferencias no eran toleradas por el Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales en función del deber de respeto de los artículos 8 y 14 del mismo (vida privada y familia y prohibición de la discriminación, respectivamente)[1].
Siguiendo su línea, el TEDH volvió a ingresar al concepto de “familia tradicional” en el caso de Karner vs. Austria, al examinar si es que la protección brindada a la pareja supérstite de una unión civil en subrogarse como parte contractual en un contrato de arrendamiento de vivienda, era o no, aplicable también a parejas homosexuales[2]. En el caso, la Corte Suprema de Austria había entendido que la protección brindada a las parejas supérstites, era únicamente a las parejas heterosexuales, dado que el objetivo de dicha norma era proteger a la unidad familiar tradicional únicamente. Al respecto el TEDH señaló que dicha afirmación era discriminatoria, si es que no se fundamentaba la proporcionalidad en la diferencia entre parejas homosexuales y heterosexuales. Es decir, el criterio de “familia tradicional” resulta insuficiente para fundamentar una distinción proporcional entre parejas heterosexuales y homosexuales.
Ahora bien, en la región americana, el aporte de la Corte IDH en relación con el concepto de “familia tradicional” es bastante maduro y consistente con la evolución del concepto de familia en la región europea. La Corte IDH ingresó a este tema para pronunciarse respecto del caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Karen Atala es una mujer lesbiana a quien la Corte Suprema Chilena negó la tenencia de sus hijas supuestamente debido al interés superior de las niñas de crecer “en una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”. Este argumento fue declarado por la Corte IDH como un fundamento discriminatorio motivado en la orientación sexual. En estos términos, la Corte IDH ha indicado que en la CADH no existe un modelo específico de familia, o algo que pueda ser considerado como la “familia tradicional”[3]:
«La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.»
Asimismo, la propia Corte IDH ha indicado de modo sostenido en su jurisprudencia que toda autoridad pública tiene el deber de realizar control de convencionalidad de toda decisión que tenga efecto respecto de los individuos[4]. En ese sentido, en la discusión de las uniones de hecho de parejas homosexuales, se debe tomar en consideración no solo como criterio interpretativo, sino de modo obligatorio el concepto amplio de familia vigente hoy en día en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Entonces, indicar que la familia y el matrimonio son instituciones naturales de la sociedad, tal como se estipula en la Constitución de 1993, no permite concluir lógicamente que solo los matrimonios formen familias y que todas los otros proyectos de vida sean contra o antinaturales, como pretende el congresista Rosas. En consecuencia, el concepto de familia que utilizan el congresista Rosas y compañía, solo encuentra un asidero religioso, mas no jurídico y, más bien, desnaturaliza la CADH al optar por un modelo de familia, supuestamente virtuoso, que equipara dicha noción a la de matrimonio en los términos más tradicionales del mismo. Así, una interpretación dinámica acorde con el Derecho Internacional supone entender el concepto de familia en términos amplios. Defender la familia no significa hoy en día, ni nunca más, postergar el reconocimiento de derechos a las relaciones de parejas del mismo sexo. La noción de un tipo de “sagrada familia”, de origen religioso, no es aplicable en un Estado (Laico) Constitucional de Derecho, pues, en este, todas las familias son sagradas.
[1] TEDH. Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal . Sentencia de Fondo, 21 de diciembre de 1999. Párrafos 34, 35 y 36.
[2] TEDH. Karner vs. Austria. Sentencia de Fondo, 24 de julio de 2003. Párr.
[3] CORTEIDH. Atala Riffo y Niñas vs. Chile. 24 de febrero de 2012. Párrs. 141 y ss.
[4] CORTEIDH. Gelman vs. Uruguay. 24 de febrero de 2011. Párr. 239.
