Por Jorge Santistevan de Noriega, Abogado y Doctor en Derecho por la PUCP. Ex Defensor del Pueblo (1996 – 2000).

La democracia representativa se sustenta en el voto. El derecho a ser elegidos y elegir libremente a nuestros representantes está garantizado por la Constitución en el artículo 31º. La Carta además se ocupa de prever un sistema electoral creado constitucionalmente para garantizar la pureza del acto comicial y el respeto a la voluntad de los ciudadanos expresada en las urnas. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) -uno de los órganos que integran, en nuestro país, el sistema electoral- tiene por función específica la de fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales conforme al artículo 178º.

En este marco, la legislación electoral tiene múltiples expresiones de transparencia destinadas a asegurar el voto libre de los ciudadanos. Se les exige a los partidos políticos revelar el monto de los fondos invertidos en el proceso y explicitar sus programas, a los candidatos publicar su hoja de vida y se les somete a procesos de tacha previos a la inscripción de las candidaturas. En este ámbito, se ha incluido recientemente en la ley orgánica de elecciones (Nº 27369), la obligación de las encuestadoras de hacer público determinados datos de los sondeos que realizan. Así, el artículo 18º de la ley antes citada somete a las encuestadoras a la fiscalización del JNE y les impone dar a conocer -cuando se trata de encuestas o sondeos que va a ser publicados en el marco de un proceso electoral-  la ficha técnica con detalles tales como: fecha en que se realizó, sistema de muestreo y tamaño de la muestra, nivel de representatividad y margen de error, así como otras normas que, vía reglamento, ha determinado el JNE. Dentro de estas últimas se encuentra el mencionar quien contrató el servicio y cuál es el financiamiento de la encuesta o sondeo. Este artículo 18º ya es un avance a favor de la transparencia electoral que muy pocos países de la región han puesto en práctica.

Resulta explicable y válido constitucionalmente establecer un marco de control y transparencia aplicable a los sondeos que son realizados por empresas especializadas o por instituciones universitarias. Lo que se obtenga de las encuestas y sea comunicado a través de los medios tiene especial influencia en la elección que hacen los ciudadanos al momento de ejercer el sufragio. Cualquier falseamiento de la realidad medida a través de encuestas y sondeos, o la manipulación irresponsable de los resultados de éstas, puede tener un efecto devastador en la expresión de la voluntad popular. Por ello, un control por parte de la autoridad electoral sobre la encuesta o sondeo a ser aplicado ex post (esto es, con posterioridad a su realización y difusión) resulta incuestionable en la medida en que se imponen límites razonables y proporcionados a personas jurídicas de derecho privado (como son las empresas encuestadoras) o las instituciones universitarias que realizan encuestas, se aplica el principio de responsabilidades ulteriores y se le da a la autoridad constitucional (el JNE) la función de velar por el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes.

Sin embargo, a través de una iniciativa legislativa que se encuentra en el Congreso (el Proyecto de Ley Nº 3781/2009-CR) se propone establecer una veeduría sobre sondeos de opinión pública que tendría intervención antes de que las encuestas se realicen o de que sus resultados sean difundidos. ¿En qué consiste esta veeduría que no tiene precedentes en la legislación electoral comparada de América Latina? Pues en el derecho de los partidos, así como de los candidatos individualmente, de designar personeros ante las encuestadoras para verificar el trabajo que realizan ex ante. Con ello, el control y fiscalización que corresponde al JNE, sometido al principio de legalidad y legitimado constitucionalmente en el marco del principio de interdicción de la arbitrariedad, se extiende a los particulares que los partidos y candidatos designen (sus “veedores”) sin que estos últimos estén sometidos a tales principios (de legalidad ni la de interdicción de la arbitrariedad), Y no lo están porque simplemente no son autoridades ni funcionarios públicos a quienes se les puede exigir constreñirse estrictamente al marco habilitante de la ley y,  de no hacerlo, someterse a las consecuencias legales que ello acarree.

No interesa, desde el punto de vista constitucional, quien ha tomado la iniciativa de preparar este proyecto de ley. Cualquiera que fuera la bancada de origen, debe ser sometido a un doble análisis: (i) de idoneidad legal para comprobar si no se estaría desnaturalizando la neutralidad esencial que debe mantener quien hace la encuesta sobre los encuestados, neutralidad que debe primar sobre los intereses de los partidos y los candidatos para asegurar la credibilidad del producto; y (ii) de constitucionalidad para comprobar su legitimidad en el marco de los derechos fundamentales que garantiza la Constitución.

Aparte del problema de credibilidad anotado – que mina la neutralidad y la credibilidad de las encuestas por la pretendida participación de los “veedores” de los partidos y candidatos en su preparación- el análisis de legitimidad constitucional a nuestro juicio da resultados negativos.   En efecto, el proyecto a través de los “veedores” está desconociendo derechos fundamentales de personas jurídicas, trátese de las empresas encuestadoras o de instituciones universitarias que desarrollan esta actividad empresarial, en la medida en que permite que los “veedores” verifique ex ante y con ello ingresen al ámbito privado de las encuestadoras y entidades universitarias dedicadas a ello. Afecta, de inicio, la libertad de empresa consagrada en el artículo 58º de la Constitución, dentro de la cual se consagra la libertad de organización interna para cumplir con un propósito empresarial lícito como es la elaboración de encuestas y sondeos. Interviene arbitrariamente en el derecho a la libre contratación pues da ingreso a terceros (los “veedores”) en la vida de los contratos celebrados para la realización de encuestas y sondeos. Lesiona al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (Artículo 2. 10º de la Carta) que, unido a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (Artículo 2.8º), sustenta la reserva empresarial que permite no revelar a terceros las fórmulas y métodos utilizados para la elaboración de un producto o el cumplimiento de un servicio.

Pero lo que más debe preocupar desde una perspectiva constitucional es la contravención que puede entrañar la “veeduría” a la libre circulación de la información que, conforme al artículo 2.4 de la Constitución concordado con el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos (CIDH), veda todo tipo de censura previa que suponga impedir el derecho a la información en un tema tan esencial como es el electoral. Gran parte del efecto público que producen las encuestas y sondeos en materia electoral se produce precisamente porque sus resultados son publicados, porque constituyen un insumo esencial en el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la información que corresponde por igual a los medios y a los ciudadanos. En efecto, por virtud del ejercicio de un supuesto derecho de “veeduría” -que permite inmiscuirse en la preparación de las encuestas y sondeos antes de que estos lleguen a conocimiento de la opinión pública- se está abriendo la posibilidad a una censura previa u otro tipo de limitación que no es admitida en un Estado social y democrático de derecho conforme a la Constitución y a la CIDH. Y esto resulta particularmente grave.

¿Cómo citar este artículo?

SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Transparencia electoral  y veeduría sobre las encuestadoras. En: Enfoque Derecho, 24 de febrero de 2010. https://enfoquederecho.com/transparencia-electoral-y-veeduria-sobre-las-encuestadoras/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

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