DesEnfoque, espacio interdisciplinario que aborda la presencia del Derecho en el devenir diario cultural
1. Introducción
Los seres humanos no somos inmunes a los estímulos del entorno ni a la tendencia inherente a la preservación de nuestros propios intereses. Esta realidad no solo se manifiesta en las decisiones de la vida cotidiana, sino también en la función jurisdiccional de un árbitro al resolver una controversia. El sistema arbitral parte de la premisa ideal de que el juzgador dirigirá el proceso y emitirá el laudo con estricta imparcialidad e independencia. No obstante, existen factores institucionales y de conducta que erosionan gravemente esta expectativa, entre ellos, la designación repetitiva del árbitro.
En el ámbito de la contratación pública hemos visto casos surrealistas: varios árbitros, por alguna “extraña” razón, fueron designados por una misma Entidad más de una treintena de veces en los últimos tres a cinco años.[1]
Ante esa realidad, corresponde preguntarse: ¿ese es un escenario fisiológico o patológico del arbitraje con el Estado? Desde nuestra perspectiva, no es saludable para ningún sistema arbitral que un árbitro tenga una treintena de casos con una misma parte designante, no solo porque contraviene las buenas prácticas internacionales del arbitraje, sino porque desde el punto de vista psicológico, el árbitro construye sesgos favorables a dicha parte (sin que dicha asunción de posición previa sea necesariamente consciente).
En ese contexto, corresponde verificar si el marco regulatorio vigente ofrece herramientas suficientes para abordar esta forma de reiteración o si, por el contrario, la invisibiliza. A partir de ello, revisaremos la posición del soft law aplicable y, sobre todo, el aporte de la psicología, en tanto las herramientas puramente jurídicas no permiten determinar si existe o no un resquebrajamiento de la imparcialidad o independencia del árbitro reiteradamente designado.
2. Marco regulatorio sobre la reiterada designación
En el plano normativo internacional, esta problemática es abordada por las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional[2] (en adelante, las Directrices). Específicamente, en dos escenarios:
- El numeral 3.1.3 de la Lista Naranja: “Dentro de los tres años anteriores, el árbitro ha sido designado como árbitro en dos o más ocasiones por una de las partes o por una afiliada de una de las partes.”
- El numeral 3.1.5 de la Lista Naranja: “El árbitro actúa actualmente o ha actuado en los últimos tres años como árbitro o abogado en otro arbitraje sobre una cuestión o asunto relacionado donde participa una de las partes o una afiliada de una de las partes.”
¿Qué implica que estos supuestos se encuentren en la Lista Naranja? Que dependiendo de los hechos en particular, pueden crear, a los ojos de las partes, dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro. Para estos casos, el árbitro tiene la obligación de revelar. Si lo hace y las partes no plantean objeción dentro del plazo, se entiende que aceptan al árbitro.
Sin embargo, al tratarse de un instrumento de soft law, estas Directrices carecen de fuerza vinculante. Sobre todo porque muchas Entidades condicionan su aplicación al pacto expreso posterior, lo que se traduce, en la práctica, en una exclusión.
Sin perjuicio de ello, lo concreto es que el caso peruano es particular, en tanto en materia de contratación pública el arbitraje es la regla, por lo que convendría repensar si el parámetro de dos o más designaciones en los últimos tres años es razonable. Posiblemente, lo conveniente no es repetir acríticamente el precepto de las Directrices, pero sí concebir un parámetro numérico aplicable para nuestra realidad.
No obstante, a nivel institucional, evidenciamos que instituciones como el OSCE[3] (ahora el OECE) no comparten nuestra preocupación. Así, con la Resolución N° D000008-2022-OSCE-DAR del 10 de febrero del 2022, se indicó que la designación reiterada de un árbitro por una Entidad “no podría constituir por su sólo mérito un estándar definido para justificar su apartamiento automático del proceso, en tanto no se contrasten, o se expongan circunstancias relevantes que permitan inferir su falta de independencia, o imparcialidad, o cualquier circunstancia susceptible de afectar, o tener incidencia en relación con el caso concreto que deba resolver.”
¿Es realmente cierto que la sola designación reiterada no constituye un factor que pudiese vulnerar el deber de imparcialidad y la independencia? Ciertamente, desde el Derecho no hay respuestas claras ni posiciones pacíficas, en tanto no explica cómo incide la reiteración en la toma real de decisiones. Por ello, resulta necesario desplazar el análisis al plano cognitivo y verificar si la posición del OSCE tiene o no asidero.
3. Modelo de captura cognitiva progresiva en el arbitraje
¿Es posible mantener una imparcialidad aséptica en un entorno de reiteración sistemática? El marco institucional (como es el caso del OSCE) asume que sí, bajo la premisa de que el árbitro puede sustraerse a la repetición y evaluar cada controversia como si se tratara de un ejercicio aislado. Sin embargo, esta posición parte de un error de enfoque: no se trata de un problema de integridad moral, sino de las condiciones en las que se decide.
La distorsión cognitiva no se presenta como un evento aislado, sino como una secuencia que termina “atrapando” al juzgador. A efectos prácticos, esta secuencia puede dividirse en tres momentos: (i) inicia con una dependencia silenciosa, (ii) muta hacia una asimilación identitaria con la parte que lo designa reiteradamente y (iii) culmina en la decisión a través de la economía cognitiva.
3.1. Dependencia silenciosa
El primer momento de la distorsión cognitiva desmiente la concepción transaccional del sesgo, que supone que el quiebre de la imparcialidad se debe a la existencia de un acuerdo indebido. Ello es así porque el sesgo a favor de la parte que designa a un árbitro reiteradamente es producto de un elemento consustancial a la naturaleza humana: la reciprocidad.
Al respecto, Cialdini comenta que: “De acuerdo con lo que afirman sociólogos y antropólogos, una de las normas básicas más ampliamente extendidas en la cultura humana se encarna en la regla de la reciprocidad. Esta regla exige a las personas corresponder a lo que otros les proporcionan. Al obligar al destinatario de una acción a corresponder a ella en el futuro, permite que un individuo dé algo a otro en la confianza de que no lo pierde. Este sentido de obligación futura contenido en la regla posibilita el desarrollo de diversas formas de relaciones, transacciones e intercambios continuados que resultan socialmente beneficiosos.”[4]
Nótese que Cialdini, en la primera oración de la cita, usa el verbo “exige” y no “sugiere” para confirmar que la reciprocidad se convierte en una verdadera obligación de índole social y psicológica, por más que el árbitro no se asuma como “deudor” de forma consciente.
En esa línea, Palazzo, Krings y Hoffrage[5] sostienen que los individuos pueden actuar de manera sesgada sin advertirlo, no por falta de integridad, sino porque su propia capacidad de identificar conflictos de interés se encuentra condicionada por el entorno en el que operan. Así, el conflicto de interés termina ubicándose en el “punto ciego” del árbitro “deudor”.
Por ello, advertimos que la reiterada designación de un mismo árbitro por parte de una Entidad no solo incrementa su participación en determinados procesos (con las derivadas consecuencias económicas y reputacionales), sino que además configura un contexto en el que resulta probable la generación de vínculos de reciprocidad que el propio árbitro no identifica como problemáticos, precisamente porque su razonamiento ha sido moldeado por la repetición y la normalización de dicha relación.
La ausencia de un acuerdo ilícito o de una instrucción directa no elimina el riesgo de afectación a la imparcialidad, sino que lo desplaza hacia un terreno más difícil de detectar. En este espacio, el árbitro, convencido de estar actuando con objetividad, ajusta progresivamente sus estándares de evaluación de una forma que termina siendo funcional a la parte que lo designa de manera reiterada, sin que ello se traduzca necesariamente en decisiones abiertamente favorables, pero sí en un tratamiento diferenciado de las posiciones en conflicto.
Por lo anterior, sostener (como lo hace el OSCE) que la sola reiteración en la designación carece de relevancia para evaluar la imparcialidad supone asumir, implícitamente, que el árbitro es inmune a dinámicas conductuales que afectan cualquier proceso de toma de decisiones.
El problema no radica en que el árbitro decida conscientemente favorecer a la Entidad, sino en que, como consecuencia de la reiteración, su marco de análisis se reconfigura de manera imperceptible, elevando los estándares probatorios exigidos al contratista, validando con mayor facilidad las justificaciones estatales o considerando razonables decisiones que, en otro contexto, habrían sido objeto de un escrutinio más riguroso.
De este modo, la afectación a la imparcialidad no se presenta como una desviación evidente del deber de decidir conforme a la norma, sino como una distorsión progresiva del criterio de la decisión arbitral. El sesgo opera sin que el propio juzgador advierta que su decisión ha sido condicionada por la reciprocidad (incentivada por un sistema que favorece la elección reiterada).
3.2. Asimilación identitaria
La reiteración en la designación no solo produce vínculos generadores de reciprocidad, sino también propicia un proceso progresivo de asimilación cognitiva que termina por ubicar al juzgador dentro del mismo ecosistema de la parte que lo designa de forma recurrente.
Este fenómeno es explicado por la teoría de la identidad social: los individuos no solo procesan información de manera aislada, sino que estructuran su percepción del entorno a partir de categorías de pertenencia que, aun sin ser conscientes, condicionan la forma en que interpretan los hechos y valoran las posiciones en conflicto. Así, los “míos” forman parte del endogrupo y los “ellos”, del exogrupo.
En esa línea, Canto y Ortiz, referenciando a Tajfel, sostuvieron que: “Dependiendo de que una situación social sea percibida por el individuo como más cerca de uno u otro extremo de ese continuo, sus conductas serán diferentes hacia los miembros caracterizados como miembros del endogrupo y hacia los del exogrupo.”[6] Esta diferenciación no es meramente teórica. Los experimentos de Tajfel: “(…) permitieron concluir que la formación del grupo y la conducta intergrupal se desarrollan como resultado del proceso de categorización social, que activaba de forma mínima una identidad social a través de la cual los sujetos realizaban conductas de favoritismo endogrupal.”[7]
En el ámbito del arbitraje en contratación pública, esta dinámica no se activa de forma abrupta ni responde a una decisión deliberada del árbitro, sino que se construye por acumulación, a partir de la exposición reiterada a una misma Entidad, a sus procuradores, a sus líneas argumentativas y, sobre todo, a sus restricciones operativas (por ejemplo: demoras de coordinación entre la procuraduría y el área usuaria, plazos enormes para la contratación de un perito y la elaboración de la pericia, etcétera). Esta reiteración genera un efecto de familiaridad que, en términos cognitivos, reduce la distancia crítica y transforma progresivamente lo que debía ser una posición externa en un marco de referencia compartido.
En ese punto, el problema deja de ser estrictamente jurídico para convertirse en una cuestión de asimetría cognitiva, en tanto el árbitro no evalúa a ambas partes desde una misma posición de extrañeza, sino que procesa con menor fricción la lógica de la Entidad (parte del endogrupo), mientras que la del contratista, al no formar parte de ese entorno reiterado, se presenta como ajena.
De esa manera, el contratista ingresa al proceso arbitral en condición de exogrupo, no porque exista una decisión consciente de excluirlo, sino porque su narrativa (basada en lógicas empresariales y urgencias financieras) no ha sido previamente internalizada por el juzgador. El punto de partida no es el mismo.
Este desbalance se manifiesta con particular claridad en controversias donde el margen de interpretación es amplio, como ocurre en la evaluación de incumplimientos formales, escenarios en los que el árbitro, ya familiarizado con las restricciones y temores del funcionario (particularmente frente a los órganos de control), tiende a justificar decisiones administrativas discutibles bajo parámetros de prudencia institucional, mientras que frente a conductas equivalentes del contratista aplica con mayor severidad el estándar normativo, no por una decisión arbitraria, sino porque la empatía cognitiva se encuentra distribuida de manera desigual.
En consecuencia, la reiteración en la designación no solo compromete la independencia en un sentido abstracto, sino que reconfigura el equilibrio del proceso arbitral, desplazándolo desde un esquema adversarial hacia un escenario en el que una de las partes litiga en un entorno cognitivamente familiar, mientras la otra debe abrirse paso en un terreno que, desde el inicio, le resulta menos favorable.
3.3. Economía cognitiva
Una vez que la reiteración ha consolidado a la Entidad como el endogrupo del árbitro, esta asimetría identitaria necesita un mecanismo de ejecución al momento de redactar el laudo. Es aquí donde entra el concepto “economía cognitiva”.
Según dicho concepto, el cerebro humano está diseñado para minimizar el esfuerzo. Esto implica que, frente a escenarios complejos o reiterativos, la mente tiende a privilegiar soluciones que demanden un menor consumo de recursos, recurriendo a atajos (heurísticas) que permiten procesar la información con mayor rapidez, aun cuando ello suponga sacrificar profundidad analítica.
Bajo los términos de Kahneman, de los dos modos de pensamiento: Sistema 1 (opera de manera rápida y automática, con poco o ningún esfuerzo y sin sensación de control voluntario) y el Sistema 2 (centra la atención en actividades mentales esforzadas que lo demandan, incluidos los cálculos complejos), nuestro cerebro tiene predilección por el Sistema 1.[8]
Ello es paradójico, pues: “Cuando pensamos en nosotros mismos, nos identificamos con el Sistema 2, con el yo consciente, racional, que tiene creencias, hace elecciones y decide qué pensar y qué hacer. Aunque el Sistema 2 crea estar donde está la elección, el protagonista (…) es el automático Sistema 1.”[9]
En el ámbito arbitral, esto se vuelve especialmente visible cuando el árbitro se encuentra sometido a una carga reiterada de procesos vinculados a una misma Entidad. La repetición no solo incrementa su exposición a determinados argumentos, sino que consolida en su memoria patrones decisionales que, por su familiaridad, resultan más fácilmente activables al resolver nuevos casos.
De este modo, la posición de la Entidad (recurrente, previsible y similar) se presenta como cognitivamente accesible, generando una sensación de corrección que no responde a un análisis exhaustivo, sino a la facilidad con la que dicha tesis se integra en esquemas previamente validados. Todo ello gracias al Sistema 1.
Por el contrario, cuando el contratista introduce una argumentación compleja, obliga al juzgador a abandonar ese terreno de familiaridad y a activar un proceso deliberativo más exigente que, en un contexto de fatiga decisional, no siempre se traduce en un análisis más riguroso. Al contrario, suele derivar en un escrutinio más severo orientado, en última instancia, a descartar aquello que rompe con la inercia cognitiva. En efecto, al cerebro no le agrada el Sistema 2.
Lo anterior se evidencia con particular claridad en la valoración de pruebas complejas, por ejemplo, en las pericias técnicas en materia de ampliaciones de plazo superpuestas o resarcimiento por improductivos. En estos escenarios, la objeción formal de la Entidad suele ser acogida con relativa facilidad, mientras que el análisis del contratista es sometido a un nivel de exigencia mayor; no porque el marco normativo así lo imponga, sino porque el esfuerzo cognitivo requerido para procesarlo incentiva, de manera inconsciente, su rechazo.
En este contexto, la imparcialidad no se ve comprometida a través de decisiones abiertamente arbitrarias, sino mediante una acumulación de pequeñas distorsiones en el proceso de evaluación que, consideradas en conjunto, terminan por inclinar la balanza. Esto revela que la verdadera fragilidad del sistema no radica en la mala fe del árbitro, sino en la persistencia de una ficción procesal: la del árbitro capaz de sustraerse a las limitaciones de su propia arquitectura cognitiva.
4. Conclusión
Mantener la ficción del árbitro infalible es, en el fondo, una forma de evasión del problema. Las posiciones institucionales (como la del OSCE) que blindan la reiteración parten de una premisa incorrecta: que el juzgador puede abstraerse de las dinámicas que lo rodean. La mente humana no opera así.
En ese escenario, la reiterada designación deja de ser neutra y pasa a generar una asimetría real en el proceso arbitral: una de las partes litiga en un entorno cognitivamente favorable, mientras la otra lo hace en desventaja desde el inicio. El verdadero riesgo no es el árbitro abiertamente parcial, sino aquel que, convencido de su objetividad, decide condicionado por lo que el sistema prefiere no ver.
De tales argumentos, ciertamente, el primero resulta razonable. En efecto, el Registro Nacional de Árbitros (RNA) se convirtió en la práctica en un “cártel institucionalizado”. De ese modo, había una barrera de entrada para aquellos árbitros que potencialmente pudiesen ser designados por la Entidad. En cambio, el segundo argumento carece de validez, porque lo relevante no es saber si la Entidad tiene una enorme cartera de procesos arbitrales, sino si la treintena de arbitrajes representa un porcentaje alto de la cartera de arbitrajes que tiene el árbitro reincidente. Imaginemos que representen un 70%. Dicho elevado porcentaje nos llevaría a preguntarnos si existe o no alguna dependencia económica entre el árbitro y la Entidad designante.
Sobre los autores:
- Leandro García Valdez, árbitro y abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), especializado en Derecho de la Construcción, Contratación del Sector Público (obras) y Arbitraje, con amplia experiencia en la dirección y gestión de disputas de alta cuantía. Experto en Gestión Contractual (Contract Management) bajo modelos NEC y bespoke.
- André Gonzales Soto, estudiante de décimo ciclo de la Universidad de San Martín de Porres (USMP)
REFERENCIAS
[1] Ante recusaciones, tanto el árbitro como la Entidad designante defendían la permanencia del primero a partir de dos argumentos: (i) las Entidades se veían “obligadas” a designar a los mismos árbitros debido al número limitado de inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA); y, (ii) el número de arbitrajes en los que designaba al árbitro reincidente era minúsculo frente a la enorme cartera de procesos en los que arbitraba la Entidad. En otras palabras, la Entidad justificaba la reiterancia en la designación en la estructura del sistema institucional arbitral y en la carga arbitral con la que contaba.
De tales argumentos, ciertamente, el primero resulta razonable. En efecto, el Registro Nacional de Árbitros (RNA) se convirtió en la práctica en un “cártel institucionalizado”. De ese modo, había una barrera de entrada para aquellos árbitros que potencialmente pudiesen ser designados por la Entidad. En cambio, el segundo argumento carece de validez, porque lo relevante no es saber si la Entidad tiene una enorme cartera de procesos arbitrales, sino si la treintena de arbitrajes representa un porcentaje alto de la cartera de arbitrajes que tiene el árbitro reincidente. Imaginemos que representen un 70%. Dicho elevado porcentaje nos llevaría a preguntarnos si existe o no alguna dependencia económica entre el árbitro y la Entidad designante.
[2] En su versión actualizada de 2024.
[3] Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
[4] Cialdini, R. (1990) Influencia y práctica: ¿Cuáles son los factores determinantes para que una persona diga sí a otra persona. Segunda edición. Romanyú: Barcelona, p. 69.
[5] Cfr. Palazzo, G., Krings, F. y Hoffrage, U. (2012) Ethical Blindness. J Bus Ethics N° 109, p. 325.
[6] Canto, J. y Moral, F. (2005) El sí mismo desde la teoría de la identidad social. Escritos de Psicología N° 7. Universidad de Málaga: Málaga, p. 61.
[7] Ídem.
[8] Cfr. Kahneman, D. (2022) Pensar rápido, pensar despacio. LeLibros, p. 22.
[9] Kahneman, D. (2022) Óp. Cit., p. 22.
[10] Ante recusaciones, tanto el árbitro como la Entidad designante defendían la permanencia del primero a partir de dos argumentos: (i) las Entidades se veían “obligadas” a designar a los mismos árbitros debido al número limitado de inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA); y, (ii) el número de arbitrajes en los que designaba al árbitro reincidente era minúsculo frente a la enorme cartera de procesos en los que arbitraba la Entidad. En otras palabras, la Entidad justificaba la reiterancia en la designación en la estructura del sistema institucional arbitral y en la carga arbitral con la que contaba.
