Abuso de procesos legales o sham litigation: Analizando un caso resuelto por el Indecopi

Por Vicente Villalobos Villalobos, bachiller de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil (CEDC) de la misma casa de estudios. Practicante pre profesional de la Zona Registral N° IX-Sede Lima.

1. Presentación del caso

Una de las ramas del derecho relativamente novedosas –en comparación con las de origen en el derecho romano– son el derecho de la libre competencia y del consumidor, que progresivamente se están posicionando en el derecho peruano desde la creación del Indecopi en 1992 mediante el Decreto Ley 25868, como organismo público autónomo dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros, competente para aplicar la legislación destinada a proteger la eficiencia del mercado, la restricción de las prácticas anticompetitivas, a velar por la competencia leal, garantizar los derechos de propiedad intelectual y, principalmente, a tutelar los derechos de los consumidores.

Son las aspiraciones de riqueza y la aparición de los agentes económicos para dicho fin, las que propiciaron este cambio de paradigma; un mercado sofisticado y cada vez más depredador germinó la actividad competitiva entre dichos agentes y la imperiosa necesidad de establecer ciertas «reglas de juego» a fin de evitar prácticas nocivas para la economía de un país y, más importante aún, la afectación de nuestra dignidad humana, en tanto consumidores de bienes y servicios en masa o estandarizados y, por tanto, restringidos en nuestra libertad contractual.

Una de estas prácticas anticompetitivas y nocivas para el desenvolvimiento eficiente del mercado, es el abuso de procesos o procedimientos –sham litigation por su origen en el capitalismo estadounidense– que puede definirse como el ejercicio desenfrenado y carente de sustento objetivo del derecho de acción y petición por parte de algún agente económico, con la finalidad de conjurar el ingreso o expulsar del mercado a otro agente potencial competidor.  En suma, es una forma aparentemente lícita para sacar de carrera a otros concurrentes en determinado rubro mercantil y, de este modo, captar la mayor cantidad de consumidores, quienes no encontrarán bienes y servicios sustitutos a los ofrecidos por el agente económico que goza de cierta posición de dominio en el mercado.

En esta breve publicación analizaremos un caso concreto sometido a conocimiento de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi en la cual se discutió la práctica del sham litigation, dejando pendiente para otra publicación el estudio teórico sobre ello. Por lo tanto, aquí solo nos abocaremos a analizar la controversia y poner de manifiesto que este tipo de prácticas es recurrente en la competencia subyacente en el mercado.

El caso es el contenido en la Resolución 173-2018/CCD-INDECOPI del 12 de setiembre del 2018, sobre dos empresas dedicadas a la fabricación de cementos, de las cuales una de ellas habría realizado actos anticompetitivos materializados en múltiples denuncias a distintas entidades públicas, a fin de evitar el ingreso de su eventual competidor en este sector del mercado. Precisemos los hechos:

• La empresa Cementos Portland (en adelante competidor 1) denunció a su similar Unión Andina (en adelante competidor 2) ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi por infracción al artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044 (cláusula general de buena fe empresarial), por haber remitido múltiples cartas notariales al Ministerio de la Producción, Ministerio del Ambiente y a la Municipalidad de Pachacamac, e interpuesto una demanda de amparo ante el Poder Judicial, denunciando la irregularidad de los actos administrativos que aprobaron los instrumentos de gestión ambiental presentadas ante el Ministerio de la Producción para la ejecución de su proyecto de inversión en el mercado cementero peruano.
• Denunció las siguientes contravenciones legislativas: i) Infracción a la cláusula general establecida en el artículo 6 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal; ii) actos de competencia desleal en la modalidad de denigración prevista en el artículo 11 de la citada Ley y en el literal b) del artículo 259 de la Decisión Andina 486; y iii) actos de competencia desleal en la modalidad de sabotaje empresarial tipificada en el artículo 16 de la Ley precitada. La denuncia fue sustentada en la falta manifiesta de fundamentación para el ejercicio de acciones legales en su contra, evidenciando su interés de impedir su ingreso al mercado en tanto potencial competidor en el mismo rubro.

2. Abuso de procesos como practica nociva para el mercado

Sobre los procedimientos tramitados ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, se debe considerar previamente que tienen como finalidad la proscripción de todo acto practicado por algún agente económico que menoscabe el normal desarrollo del mercado en una economía eficiente. El sistema de la competencia desleal peruano ha adoptado el denominado modelo social de represión de la competencia desleal, el cual se enfoca en la protección del proceso competitivo suscitado en el mercado y no en la protección de los competidores. En ese sentido, la tutela en este tipo de prácticas no se enfoca en la sanción de aquellas conductas que causen agravio solo al competidor directo, sino también –y con mayor razón– al mercado en sí, al orden público económico y a los consumidores.

Esto cobra mayor sentido si dirigimos nuestra mirada acuciosa a los preceptos constitucionales en lo que refiere al régimen económico diseñado por el constituyente peruano de 1993, específicamente en el artículo 58 de la Constitución, que consagra la economía social de mercado, el cual recoge, por un lado, las ideologías que sustentan al modelo liberal y, por otro, aquellas que sustentan al modelo social o Estado de Bienestar. En lo que respecta a este régimen, diremos que el Estado tiene un rol especial que desplegar en aras de la maximización no solo de las riquezas a través de la amplitud de las libertades individuales propios del liberalismo económico, sino también en salvaguarda de los derechos socioculturales fundados en el socialismo cristiano, máxime si contemporáneamente se habla de los intereses colectivos como merecedores de tutela, como lo es el derecho de los consumidores.

Concretizando las ideas expuestas, la Constitución económica –llamado así en doctrina– necesita de normas que la desarrollen y efectivicen los mandatos referidos al régimen de economía social de mercado, así como la institucionalización de organismos con suficientes competencias para velar por un mercado eficiente. De todo ello surge el derecho del consumidor, de la libre y leal competencia, como resultado del Estado de Bienestar instaurado posteriormente a la segunda mitad del siglo pasado.

Como lo habíamos expuesto al principio, el Indecopi es el organismo técnico especializado en materia de derecho del consumidor y de la libre competencia, que mediante sus respectivos órganos tiene como finalidad velar por la competencia leal, la buena fe empresarial, la libertad de competencia, los derechos de los consumidores, corregir las fallas de mercado, etc. En lo que se refiere a la competencia leal, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal es el órgano encargado de conocer las denuncias realizadas por los agentes económicos por presuntos actos anticompetitivos, cuyos efectos negativos no solo tienen repercusión sobre los competidores, sino principalmente en el mismo mercado; es decir, actos contrarios a la fijación de los precios mediante la eficiencia económica, a los derechos de los consumidores y al orden público económico. De allí que se haya positivizado mediante el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, las facultades de la referida Comisión, así como la cláusula general de la buena fe empresarial en su artículo 6, y las conductas sancionables tipificadas de manera ejemplificativa en su capítulo II del título II, sobre actos de competencia desleal.

En el caso que comentamos, el competidor 1 es una empresa que pretendía ingresar al mercado de cementos perteneciente al sector industria, por lo que su marco regulatorio será de competencia en primer orden por el Ministerio de la Producción, siendo este organismo competente para aprobar los títulos habilitantes para la puesta en marcha de su actividad económica. Sin embargo, el competidor 2 realizó diversas acciones presuntamente destinadas a impedir o ralentizar el ingreso al mercado de cementos con la finalidad de conjurar la competencia natural que se originaría y, con ello, el detrimento de la captación de potenciales consumidores y la disminución de sus utilidades. Esta empresa, pues, dirigió varias denuncias a distintas entidades públicas del gobierno nacional y local, todas ellas con el objetivo de cuestionar la validez de los instrumentos de gestión ambiental, así como de la concesión minera a favor del competidor 1.

Desde una vista superficial, estas acciones pueden ser consideradas como contrarias a la cláusula general de la buena fe empresarial prevista en el artículo 6 del Decreto Legislativo 1044. No obstante, es menester precisar que todo procedimiento administrativo sancionador se rige por los principios de tipicidad y legalidad, siendo la primera de ellas la exigencia impuesta al Estado que, en el ejercicio de su ius puniendi, establezca de manera descriptiva las conductas infractoras con su correlativa sanción jurídica; mientras que la segunda implica la exigencia en que la facultad sancionadora de una determinada entidad previamente haya sido concedida por una norma con rango y fuerza de ley. En ese sentido, a efectos de velar correctamente por los intereses legítimos del competidor 1, resultó imperioso subsumir las acciones efectuadas por el competidor 2, a fin de diseñar una correcta estrategia de litigio, y así evitar cualquier nulidad por vulneración del derecho de defensa del competidor 2, el cual es una garantía del debido procedimiento administrativo.

De un análisis de la normativa pertinente, el competidor 1 consideró que las múltiples denuncias realizadas por el competidor 2 se subsumen en los tipos de actos contrarios a la competencia desleal contemplados en los artículos 258 y 259 de la Decisión Andina 486, y como actos de denigración prescrito en el artículo 11 del Decreto Legislativo 1044. El primer tipo infractor textualmente nos dice lo siguiente:

Artículo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos.

Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes:

1. 1. 1. a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

Ahora bien, ¿efectuar múltiples denuncias constituyen actos contrarios a la competencia leal o constituye un ejercicio del derecho fundamental de petición? Del tenor de las citadas normas se extrae que un acto será contrario a la competencia leal cuando sea incompatible con los usos y prácticas de carácter honesto, así como cualquier acto potencialmente capaz de producir una confusión al consumidor respecto del establecimiento o la actividad generadora de bienes y servicios del competidor. ¿Acaso es aceptable que un competidor denuncie a diestra y siniestra a distintas entidades públicas con el único objetivo de impedir el ingreso al mercado a un competidor potencial a través de cuestionamientos de la regularidad de los instrumentos de gestión y de los títulos habilitantes? Esta práctica puede calificarse como abuso de procesos legales o sham litigation, el cual se presenta cuando sin un sustento fáctico y jurídico se realizan reclamos que encubren la real intención del agente económico que se siente amenazado o desplazado del mercado por un competidor o potencial competidor.

Efectivamente, la denuncia del competidor 1 se debió por los actos contrarios a la competencia leal tipificados en los artículos 258 y 259 de la Decisión Andina 486, toda vez que las denuncias efectuadas a las distintas entidades públicas generarían confusión en las mismas, lo que conllevaría a que las autoridades competentes declaren nulos los actos administrativos que habían sido emitidos a su favor, teniendo como consecuencia que no logre ingresar al mercado de su rubro; asimismo, constituirían actos de denigración por cuanto atentarían contra su buena imagen y reputación frente a los consumidores.

Sin embargo, debemos dejar precisado que no toda denuncia o postulación de una demanda configura en abstracto abuso de procesos y, por ende, contrarios a la cláusula general de la competencia leal; y es que la presentación de una denuncia, demanda o solicitud son producto del ejercicio del derecho de petición, en tanto derecho fundamental consagrado en nuestra Cuarta Fundamental, el cual puede ser considerado como aquella facultad que tiene toda persona de solicitar a las distintas entidades estatales la emisión de un acto administrativo o la ejecución de una actuación material que satisfaga los legítimos intereses amparados normativamente.

Así, en el caso que comentamos, la Comisión consideró que, en aras de salvaguardar el derecho fundamental a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado, se efectuaron las acotadas denuncias a fin de que las autoridades competentes realicen las acciones necesarias para proscribir toda actividad que genere un daño irreversible y pluriofensivo, por cuanto el impacto no solo incidiría en el mercado y la economía, sino también en el patrimonio de los ciudadanos, en los derechos fundamentales a la integridad personal, a la vida y a la salud (intereses difusos); motivo por el cual se declaró infundada la denuncia.

Siendo esto así, en el pleno ejercicio del derecho de petición es posible prima facie realizar múltiples denuncias contra algún agente económico; sin embargo, debemos advertir que todo derecho debe ejercitarse dentro de los cauces de la regularidad y no incurrir en abusos. Por tanto, los parámetros para determinar la ocurrencia del abuso de procesos legales o sham litigation son: i) la intencionalidad de perjudicar al agente económico por medio del ejercicio del derecho de petición, y ii) la falta de fundamentación jurídica y/o fáctica de la petición contenida en la denuncia, solicitud o demanda.

Consideramos que ambos criterios solo podrán ser advertidos en el trámite del proceso o procedimiento, específicamente al momento de evaluar la solicitud o de resolver la controversia; esto es así atendiendo a la estructuración del proceso o procedimiento, los cuales están conformados por un conjunto de actos concatenados y sucesivos tendientes hacia un fin determinado, por lo que el análisis sustancial de la petición o del fondo de la controversia se realiza en la etapa procesal o procedimental respectiva; antes de ello consideramos no es posible advertirlo, solo en casos muy puntuales en los que la carencia de fundamentación es claramente manifiesto.

3. Actos de denigración como competencia desleal

Respecto del segundo cargo contra el competidor 2, el artículo 11 del Decreto Legislativo 1044 señala literalmente lo siguiente:

Artículo 11º.- Actos de denigración. –

11.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos (énfasis agregado)

Cabe la posibilidad de que la remisión de quejas a distintas entidades públicas constituyan actos con efectos potenciales que menoscaben la reputación del competidor 1, ya que podría producir la imagen de ser una empresa que de ingresar al mercado produzca daños no tolerados al medio ambiente, superando los límites permisibles por la normativa técnica medioambiental, por cuanto lo que se cuestiona es justamente los instrumentos de gestión ambiental aprobados por la autoridad competente y que resultan imprescindibles para la ejecución del proyecto de inversión con dicho impacto.

Aunado a ello, se precisa que los daños en el orden económico no requieren ser reales y efectivos para que la denuncia por actos de competencia desleal amerite la imposición de sanciones al agente económico autor de los mismos, basta que sean potenciales, es decir, que sean adecuados e idóneos para producir tales daños; siendo esta conducta suficiente para determinar responsabilidad administrativa y la consecuente sanción a la conducta infractora. Asimismo, el derecho fundamental a la imagen y buena reputación es un derecho fundamental que gozan no solo las personas naturales, sino también las personas jurídicas privadas y, más recientemente, las personas jurídicas de derecho público.

Ahora bien, debemos dejar apuntado que no todo acto de denigración es ilícito, aunque con ello se genere algún perjuicio en contra de quien es objeto de tales actos. En efecto, el numeral 11.2 del artículo 11 del Decreto Legislativo 1044, nos señala que los actos de denigración serán reputados como lícitos cuando:

1. 1. 1. Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
      2. Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;
      3. Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a tales circunstancias y;
      4. Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.

Estos elementos deberán concurrir copulativamente en el acto de denigración lícito. Respecto del primero diremos que constituye la exceptio veritatis o excepción de verdad, es decir, cuando el acto denigrante contenga información verídica, objetiva y verificable, el cual debe ser demostrado por el autor del acto, en tanto sobre este recae la carga de la prueba de sus descargos. El segundo elemento es consecuencia del primero, ya que si la información es verificable y objetiva, estará exenta de interpretaciones y ambigüedades, por lo que de no ser así, sería un acto de denigración ilícito. El tercer elemento regula la forma en que se difundió la información causante de perjuicio, y es que no basta con que sea verídico, verificable y preciso, sino que además no debe estar aparejado de burlas y sátiras que sobredimensionen la información y provoquen malicia en los consumidores, denigrando de esta manera la imagen del agente económico competidor. El último elemento está dirigido a proteger los derechos fundamentales vinculados a la imagen y buena reputación tales como la nacionalidad, la libertad de opinión, la intimidad, entre otros, así como a los propios consumidores, quienes deben sustentar sus decisiones de consumir únicamente en parámetros de eficiencia.

Sobre la base de ello, el presente caso tampoco configuró un acto de denigración, debido a que para calificar como tal, este debe estar dirigido a los consumidores con el propósito de direccionar e influir en sus decisiones al momento de seleccionar el consumo de determinado producto o servicio. Esto no ocurre aquí ya que las denuncias del competidor 2, tuvieron como remitente a entidades públicas del gobierno nacional y local, no a potenciales consumidores, por lo que no habría menoscabo alguno a su buena reputación e imagen en el mercado.

4. Conclusiones

Hemos analizado un caso concreto en el cual concurrieron procedimientos administrativos de manera simultánea iniciados por un agente económico en contra de otro potencial competidor a fin de evitar su ingreso al mercado cementero peruano. Esta práctica es muy recurrente en el marco de la libre competencia en los distintos sectores mercantiles, los cuales muchas veces incurren en el ejercicio abusivo del derecho fundamental de petición.

Si bien, en el caso analizado la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal determinó la no responsabilidad administrativa de la empresa denunciada por presuntos actos contra la competencia desleal, no es menos cierto que hay una línea muy tenue entre el ejercicio regular del derecho de petición y la práctica de abusos de procesos, también llamado sham litigation, puesto que para ello es menester que se vislumbre indubitablemente que las denuncias reiteradas carecen de fundamento objetivo y razonable. Ante ello nos preguntarnos si la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi está en las facultades de evaluar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan denuncias y demandas ante otras entidades públicas y hacer un prejuzgamiento sobre las mismas, puesto que solo así correspondería determinar la carencia de razón objetiva y, por ende, el ejercicio irregular del derecho de petición.

Esta legitimidad de múltiples procedimientos se acentúa cuando media la defensa de un interés difuso, por cuanto ello autoriza a cualquier administrado a ejercer el derecho de contradicción, derivado del derecho de defensa, contra aquellos actos administrativos que sean lesivos al bien jurídico que se pretende tutelar.

Fuente de imagen: Enfoque Derecho