Por Gilberto Mendoza, profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Civil de la PUCP.
La figura del Fideicomiso proviene de otra tradición jurídica, el common law, y su transplante a América Latina a finales del siglo XIX ha causado más de un dolor de cabeza al momento de tratar de integrarla dentro de nuestro ordenamiento.
Quien mejor se ha encargado de su estudio en nuestro ordenamiento ha sido Freddy Escobar[1], siendo que si bien su regulación empieza con la Ley de Bancos de 1931 y se mantiene hasta el día de hoy en la Ley General del Sistema Financiero N° 26702, su tratamiento no ha sido del todo claro.
Esta situación fue llevada también a sede registral toda vez que se requería su inscripción, pero se generaba una discusión sobre si nos encontrábamos dentro de un derecho real o no (para aplicar el Art. 2019 del Código Civil), si se inscribía como acto de disposición o de gravamen, entre otras situaciones que fueron materia de análisis parcialmente en la Directiva N°007-2008-SUNARP-SN (en adelante la DIRECTIVA).
A propósito de ello hacemos un breve análisis a partir de las resoluciones del Tribunal Registral de un tipo especial de Fideicomiso: el Fideicomiso en Garantía.
ASPECTOS GENERALES
El artículo 241 de la Ley 26702 define al fideicomiso como:
“(…) una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.”
El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Este patrimonio fideicometido es el conjunto de bienes transferidos en dominio fiduciario, por un plazo no mayor a 30 años (salvo excepciones), a una entidad especializada en custodiar y administrar dicho patrimonio fideicometido.
Las ventajas que se encuentran en la constitución de un patrimonio autónomo son su autonomía respecto a las obligaciones (cargas) propias del fideicomitente, fiduciario o del fideicomisario; está destinado específicamente al propósito establecido en el acto constitutivo; los activos que conforman el patrimonio fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, entre otros.
La DIRECTIVA señala en su Art. 1 que la transferencia de bienes en fideicomiso, incluso en el caso de los fideicomisos en garantía, se inscribe en el rubro “títulos de dominio” de las partidas registrales de los respectivos bienes. No obstante, cuando se transfiera en fideicomiso créditos con garantías reales, la cesión de los derechos de acreedor sobre tales gravámenes se inscribe en el rubro de “cargas y gravámenes”.
A propósito de dicha inscripción el legitimado para transferir es ahora el fiduciario, por lo que es clara la DIRECTIVA cuando en su artículo 2 señala “(…) no procederá la inscripción de transferencias o gravámenes sobre el bien transferido en fideicomiso, efectuadas por el fideicomitente. (…)”
Así se dispone en la Resolución N° 1351-2014- SUNARP-TR-L en la cual la Sala indicó que de la revisión del antecedente registral se advirtió que corre inscrito un fideicomiso en garantía y administración. En ese sentido, el predio forma parte del patrimonio sometido a fideicomiso, por lo que mientras se encuentre vigente el fideicomiso, los fideicomitentes no pueden disponer del bien.
En otras resoluciones se reitera la imposibilidad de disponer por parte del fideicomitente, sin embargo se otorga la posibilidad al fiduciario de brindar su consentimiento o “ratificar dicho acto”.
Esto lo encontramos en la Resolución N° 1059-2013-SUNARP-TR-L mediante la cual se solicita la inscripción de la compraventa de inmueble registrado que otorga el Juez del 2do Juzgado Civil de Lima en rebeldía de la Municipalidad Metropolitana de Lima a favor de Yolanda Oshiro Vda. De Higa.
En este, la Sala determinó que de acuerdo a la naturaleza del fideicomiso a efectos de registrar aquellos actos de disposición respecto del dominio fiduciario, se requiere que el fiduciario preste su consentimiento o en su defecto ratifique el referido acto.
En la Resolución N° 099-2014-SUNARP-TR-T también se enfoca como necesaria la “ratificación” del fiduciario toda vez que la Sala señaló que, de conformidad con el artículo 2 de la Directiva N°007-2008-SUNARP-SN, no procede la inscripción de transferencia realizada por Veritas Edificaciones SAC al tener calidad de fideicomitente y al haberse inscrito con anterioridad a la compraventa el fideicomiso a favor, primero, de BANCOMER y, posteriormente, del FONDO DE VIVIENDA, por lo que este último en calidad de fiduciario debió ratificar la referida transferencia de propiedad.
FIDEICOMISO EN GARANTÍA
En el fideicomiso en garantía, los bienes integrados en el patrimonio fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero.
El fideicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo.
La Ley, en su Art. 274 señala:
Artículo 274º.- FIDEICOMISO EN GARANTÍA
La empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero, dando cuenta, en este último caso a la Superintendencia.
Son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor.
En sede registral hay diversas situaciones que es necesario conocer, siendo la primera el determinar qué actos son o no inscribibles en los Fideicomisos en Garantía.
En la Resolución N° 429-2011-SUNARP-TR-T se cuestiona la calidad de acto inscribible o no de modificaciones de un Fideicomiso en Garantía. Sin embargo, la Sala consideró que el negocio jurídico modificatorio de un fideicomiso en garantía cuyo objeto es ampliar las obligaciones aseguradas con el patrimonio fideicometido constituye un acto inscribible en el Registro de bienes en el que estén registrados los bienes constituyentes de dicho patrimonio.
Siendo que en el caso se verifica la solicitud de incorporar como obligaciones garantizadas con el patrimonio fideicometido las derivadas de los contratos de arrendamiento financiero, la extinción de las obligaciones primigeniamente aseguradas (derivadas de los contratos celebrados con bancos) por efecto del desembolso de los financiamientos objeto de los contratos de arrendamiento financiero celebrados con las entidades bancarias y los pactos referidos a bienes distintos al inscrito en la partida vinculada “nuevos hoteles”; se ha ratificado que las obligaciones garantizadas son las derivadas de los antedichos contratos de arrendamiento financiero; y se ha reconocido que las mismas ya surgieron y son las únicas aseguradas con el patrimonio fideicometido.
Razona la Sala que las modificaciones pactadas se refieren a un elemento propio al propósito específico del contrato de fideicomiso, el cual es asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones.
Ahora bien, el fideicomiso es inscribible en el registro de predios y no en el de Personas jurídicas tal cual lo señala la Resolución N° 116-2006-SUNARP-TR-T. La Sala señala que la oponibilidad del fideicomiso no se da con la inscripción del mismo en la partida de la empresa fideicomitente o de la fiduciaria.
Sea cual fuere la porción del patrimonio escindida y la modalidad de fideicomiso adoptada, el efecto principal del contrato siempre será el mismo: transmisión de bienes en dominio fiduciario.
Ahora bien si se transfieren 24 predios en dominio fiduciario, ¿puede reservarse la rogatoria de parte de ellos? En la Resolución N°176-2010-SUNARP-TR-A el presentante formula reserva de rogatoria respecto a 10 de los predios, solicitando la inscripción únicamente en 14 de los predios. Sin embargo, el registrador sostuvo que no es procedente la reserva de inscripción en ciertos predios ya que por el fideicomiso se debe transferir el todo de los bienes aportados en dicho contrato por los fideicomitentes a favor de la fiduciaria para que esta última responda ante el fideicomisario por las obligaciones asumidas.
La Sala determinó que no se afecta en lo absoluto la esencia del fideicomiso que no se inscriba la transferencia fiduciaria sobre la totalidad de bienes: las propias normas sustantivas prevén que- por distintas razones-, el patrimonio fideicometido no comprenda la totalidad de los bienes previstos originalmente, supuesto en el que las normas no prevén la nulidad o extinción del fideicomiso, sino que éste subsiste sobre los otros bienes que integran el patrimonio fideicometido.
CANCELACIÓN DEL FIDEICOMISO
Una vez extinguido el fideicomiso debe solicitarse expresamente el retorno de los bienes, de ser el caso, tal cual lo señala la Resolución N° 309-2008-SUNARP-TR-A mediante la cual se solicita registrar la culminación del contrato de cesión de derechos de garantía a efecto que conste el retorno de la titularidad de la garantía fiduciaria inscrita a nombre de Latino Leasing S.A. en liquidación.
En virtud del numeral 2 del artículo 118 de la Ley 26702, Interbank (Fiduciario) debió entregar los bienes remanentes que integran el patrimonio fideicometido a Latino Leasing S.A. en Liquidación, quien debía mantenerlos excluidos de los bienes que integran su masa.
Enfatiza la resolución que la devolución no opera de pleno derecho, sino que se requiere, para dicha inscripción, la presentación de un título formal emitido por la propia empresa fiduciaria.
[1] ESCOBAR ROZAS, Freddy. Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del “fideicomiso peruano”. En Ius et Veritas. Año XVI. N° 32. 2006. Pp. 105-138.
