Por Roger Vidal Ramos, doctor y magíster en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Postgrado en arbitraje de inversiones en American University Whashington Collegue of Law (Estados Unidos).
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Cláusula penal / 2.1. Indemnización adelantada / 2.2. Sin probanza / 2.3. Anticipado / 2.4. Convencional / 2.5. Estratégica-Incentivas / 3. Reducción de la penalidad / 4. Conclusiones
- Introducción
La cláusula penal -ya sea de un acuerdo, pacto o estipulación- en muchas oportunidades no se incorpora dentro de un contrato.
Esta facultad de establecer el pacto de cláusula penal es otorgada por el ordenamiento jurídico, la cual se encuentra prescrita en el Código Civil peruano entre los artículos 1341 al 1350, y por estricta aplicación del principio de autonomía privada en forma voluntaria las partes de una relación contractual pueden establecer diversas cláusulas —entre ellas— la cláusula penal.
Según Osterling y Castillo, la cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo demás, que toda vez que las partes pacten una penalidad lo harán a través de una cláusula en la que se refieran a ella, independientemente de si dicha cláusula sólo alude a tal penalidad o si incluye, además, disposiciones de otra naturaleza.[1]
Por otra parte, al tener la cláusula penal carácter accesorio (pues no podría existir sin una obligación cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de «obligación con cláusula penal» no resulta errado en la medida en que se estará haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.[2]
Si partimos de la ejecución del principio de la buena fe, en el sentido de que la buena fe aplicada bajo las tres etapas negociales: la negociación, la celebración y la ejecución del contrato; se entiende que tanto el deudor, acreedor, comprador, vendedor, suministrante, suministrado, comitente, locatario, arrendador, arrendatario enfocaran sus esfuerzos a dar cumplimiento a la palabra empeñada y trasladada en un contrato. Dígase del pago de renta de un inmueble, el cumplimiento de la cláusula de confidencialidad de no revelar información valiosa o reservada que se tenga de un contrato de servicios legales efectuados por abogados para sus clientes, incluso de cláusulas de culminación de un contrato o las cláusulas de no competencia, etc.
En general, no nos olvidemos que dentro del marco contractual poseemos amplia libertad para establecer diversos acuerdos, siempre y cuando tengamos dos reglas muy claras. La primera, que no contravenga el orden público y las buenas costumbres. Y la segunda, que no lleve a la contraparte a un escenario de abuso o de disminución económica y contractual.
Entonces, si contamos ya con un marco contractual donde las partes avaladas de su elección de la autonomía privada establecen los alcances; sin embargo, en muchas oportunidades sucede lo contrario.
Una de las partes incumple el contrato de forma negligente, torpe, adrede o incluso con dolo; así entonces, la contraparte resulta víctima de reiterados incumplimientos contractuales.
Ante este escenario, el contratante perjudicado en experiencias infelicies anteriores buscara establecer una cláusula que le permite tener cierto dominio -pero no de una posición abusiva del contrato- o prevenir contingencias contractuales futuras, en el sentido de que la otra parte abuse del marco del contrato y finalmente no cumpla con la prestación debida.
Por ello, la cláusula penal es un acuerdo o una estipulación, que, en la libertad de las partes, tiene como idea preliminar un efecto indemnizatorio que resulta beneficioso en la planificación contractual.
2. Cláusula penal
2.1. Indemnización adelantada
El connotado jurista brasileño Pontes de Miranda, respecto de la naturaleza jurídica de la cláusula penal, establece que mantiene dos institutos jurídicos, ligados a una perspectiva finalista y funcional. Así es necesario indemnizar o coaccionar, manteniéndose dos modalidades: cláusula penal coercitiva y cláusula penal compensatoria.[3]
La cláusula penal tiene dos finalidades: a) indemnizar, estableciendo la previa sustitución del valor de las pérdidas o daños cuando se genere incumplimiento culposo de la prestación; y b) generar al deudor estímulo, presión o amenaza.[4]
Para ejemplificar mejor, se indica que en el incumplimiento del contrato de compra-venta de dos toneladas de pescado de la ciudad de Lima a Pucallpa y ante la demora de un día se impone una penalidad de un 10% del monto de facturación o contractual. Lo cual resulta interesante y estratégico, ya que esto no implica ir a la vía judicial.
Así entonces, el acreedor cobra la penalidad. Bien es cierto que el deudor podría avalarse de su derecho de defensa y requerir ir a un proceso judicial o arbitral para cuestionar en caso haya invalidez, ineficacia o nulidad de la imposición de la penalidad. Sin embargo, cuando hay montos o porcentajes en condición de penalidades determinados en los contratos estos actúan como garantía que permiten al acreedor descontar del monto de facturación o del pago por el servicio de la prestación que haya recaído en incumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
2.2. Sin probanza
Como idea general la ejecución de la penalidad no requiere probanza; sin embargo, esto no implica que en otros determinados contratos complejos
(construcción, suministro o concesiones) se aplique la penalidad sin que se encuentre sustentado en algún informe técnico y legal.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, cuando una persona se atrasa al pagar la renta, esta se ve obligada a pagar la mora; sin embargo, también se puede incluir una penalidad por falta de restitución del inmueble luego de culminado el contrato de arrendamiento. Así entonces, esto es muy sencillo de acreditar, ya que simplemente se calcula la finalización del contrato y hasta las semanas, meses, e incluso años que la persona sigue ocupando este inmueble. Se remite una carta notarial y con eso se acredita la probanza de la aplicación de una penalidad, ya que no restituye el inmueble materia de arrendamiento.
Pero, si se pretende comunicar y ejecutar una penalidad en un contrato de construcción se requiere el cumplimiento del procedimiento, el informe técnico, la notificación, el registro de las penalidades en el cuaderno de obras e incluso esperar la absolución respecto de la imputación de la penalidad, aspectos relacionados a opiniones técnicas y legales que podrían estar en posiciones antagónicas entre el constructor y el propietario de la obra, como usualmente sucede, un desacuerdo absoluto en la aplicación de penalidades que finalmente se trasladan a los procesos judiciales o arbitrales.
2.3. Pago Anticipado
El efecto de la cláusula penal, en diversos contratos, resulta ser un pago anticipado de un resarcimiento por incurrir en penalidad, pues con la autorización del deudor a que el acreedor pueda descontar el monto de la penalidad de la contraprestación dineraria, es que se genera el efecto de un pago anticipado, siendo relevante el diseño de la cláusula a fin de generar certeza y de fijar el procedimiento regular, pues sin acuerdo previo, podrá representar un acto abusivo e unilateral del acreedor.
Un sector de la doctrina italiana considera que la función de liquidación preventiva y forzosa del daño es un elemento característico de la cláusula penal[5].
2.4. Acuerdo Convencional
El acuerdo de la cláusula penal eminentemente es un acto contractual consensuado, pues deudor y acreedor deben aceptar en forma expresa y racional los alcances de las penalidades.
Es convencional, ya que, obviamente no ponen coerción entre acreedor y deudor. Si a una de las partes no le agrada la penalidad que se le impone, hay posibilidad de no ser aceptada al momento de la negociación del contrato.
En algunas oportunidades el deudor o el emprendedor por la necesidad de incrementar su cartera de clientes, aceptan contratos con reglas de adhesión respecto de empresas con políticas contractuales con lineamientos nacionales o internacionales, bajo un compliance de solo aceptar la firma del deudor (sin derecho a modificar el contrato), sin embargo, esto no implica que un deudor diligente preste celo legal en las cláusulas de las penalidades que podría resultar confusas, abusivas o excesivas, siendo relevante observar con cartas o correos electrónicos a fin de mantener una probanza de las observaciones ante un posible escenario de litigio futuro.
2.5. Acuerdo Estratégico
Es estratégica porque la negociación, redacción y ejecución de la cláusula penal implica una planificación contractual. Al momento que el acreedor diseña un marco contractual también va a estimar posibles incidencias de incumplimientos. Lo que se busca entonces, es disipar aquello y mantenerlo en una mínima expresión. Y con ello tener incentivos para que el deudor cumpla con su obligación determinada y se logró obtener la eficiencia y cumplimiento perfecto del contrato.
3. Reducción de la penalidad (Art. 1346)
Partimos de que la penalidad no puede ser abusiva. Tiene que ser una penalidad que mantenga un estándar o equilibrio jurídico y económico.
La penalidad es inmutable, en el sentido de que no se puede ser modificando bajo un capricho del deudor y sumando al principio de fuerza obligatoria del contrato; sin embargo, el Código Civil peruano mantiene excepciones donde el deudor puede solicitar su reducción al Juez en dos casos, dentro del marco contractual. El primero, cuando la penalidad sea manifiestamente excesiva. Y el segundo, cuando la obligación hubiese sido cumplida en parte o irregularmente. Si es así, entonces se obliga al acreedor a probar los daños, que es precisamente lo que se quiso evitar.
Pero la posibilidad de solicitar la reducción de la cláusula penal se encuentra estipulado en el artículo 1346, que establece:
1346.- «El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida».
El profesor Fernández Cruz, establece: “en nuestro concepto, la prerrogativa del deudor de solicitar la reducción de la penalidad es irrenunciable por pacto anticipado. En caso dicho pacto sea finalmente estipulado, el mismo sería ineficaz”[6]
Considerando que en un contrato de construcción que se suscribió obra una cláusula donde se estipule la renuncia al requerimiento de reducción de la penalidad, este acuerdo sería nulo y abusivo, lo que podría representar que el deudor requiera al juez o del Tribunal Arbitral aplicar la reducción de la penalidad o se declare nula por la forma abusiva en que se estableció, pretensiones que serían amparables.
Dentro de los criterios establecidos para tenerse en cuenta para la reducción de la cláusula penal, según la autorizada opinión de Fernández Cruz[7], se fijan los siguientes:
- La gravedad incurrida en el incumplimiento por parte del deudor.
- La graduación de la culpa imputable al deudor.
- La graduación de la culpa imputable entre deudor yCuando el daño verificado en definitiva sea menor al monto del daño eventual originalmente previsto en la cuantía de la cláusula penal pactada; o que no exista en definitivo daño verificado en la realidad.
4. Conclusiones
No olvidemos que, al momento de negociar la penalidad, la cláusula penal o el acuerdo de pacto de penalidades, se debe de conservar dos aspectos fundamentales: equilibrio jurídico y económico. Se entiende entonces que se debe de establecer una penalidad que no implique un ejercicio abusivo del derecho, conservando así la buena fe y equidad contractual.
Las penalidades son distintas en cuanto a la industria, el tipo servicio o al bien comercializado, ante ello, es importante conocer de forma idónea el negocio y el servicio para establecer penalidades consensuadas que se ajusten a la necesidad de los contratantes y trasladando al contrato los usos y costumbres de las partes.
Asimismo, en un contrato civil, comercial o de contratación pública cuando se acumulan penalidades o exceden cierto porcentaje se genera una causal de resolución de contrato.
Finalmente, el deudor puede oponerse a la ejecución de la cláusula penal; ya que, el derecho de defensa también se ejerce en el derecho de contratos.
Por lo tanto, a fin de no cometer errores, también es imprescindible establecer un procedimiento de imposición de penalidades y notificación, lo que debe ser analizado por los abogados y representantes de las personas jurídicas o naturales que mantienen poder de decisión en el iter de la penalidad.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Compendio de derecho de las obligaciones. Lima: Palestra, 2008, p. 937.
[2] Ibidem.
[3] MARTINS-COSTA. Judith. Comentarios ao novo Código Civil. (do inadimplemento das obrigaçãoes). Río de Janiero: Forense, 2.a edición, 2009, vol. V, tomo II, 610.
[4] Idem, 611
[5] GABRIELLI, Enrico. Clausola penale e sanzioni private nell’ autonomia contrattuale. En: Rassegna di diritto civile. Estratto dal n. 4/84 . Edizione Scientifiche Italiane. P.906. Dal significato di questa norma si rivaca, pero l’esclusione della rilevamza del danno, con la conseguente
Dal significato di questa norma si rivaca, pero l’esclusione della rilevamza del danno, con la conseguente caducazione dell’idea la funzione di liquidazione preventiva e fortettaria del danno essere elemento catterizzante la clausola penale.
[6] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Comentarios al artículo 1346 -reducción judicial de la pena- . Nuevo Código Civil Comentado. Tomo VIII (derecho de las obligaciones tercera parte). Juan Espinoza Espinoza (director) Instituto Pacifico.Lima:2022. p.689 – P. 690
[7] Ibidem. P. 692.
