Por Victor Saco, Profesor Ordinario del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, especialista en Derecho Internacional Económico.
Como reacción al anterior post, se pidió mi opinión sobre la Ley N° 30025, Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura, publicada el 22 de mayo de 2013. En el comentario del cual se deriva la pregunta, se afirmaba además que esta ley modificaba la Constitución al introducir una nueva causal de expropiación y un nuevo beneficiario. Vayamos por partes.
Primero, es necesario diferenciar la expropiación como está concebida en los Acuerdos Internacionales de Inversión (término en el que incluyo los Tratados Bilaterales de Inversión y los Capítulos sobre Inversión de los Tratados de Libre Comercio-TLC), de aquella regulada por nuestra Constitución. Respecto a esta última, su artículo 70° regula el derecho a la propiedad y su excepción, la expropiación:
“El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.
Quiero resaltar los siguientes puntos del texto constitucional: 1) la expropiación no está prohibida, se permite siempre y cuando esta cumpla ciertos requisitos; 2) entre estos requisitos resalta que la indemnización responde al justiprecio, que incluye la compensación por perjuicios; y 3) no se hace mención a que la expropiación sea solo sobre bienes inmuebles, en principio puede hacerse sobre todo tipo de bienes e incluso, derechos susceptibles de propiedad. Sobre estos puntos volveremos líneas más abajo.
Segundo, la norma constitucional ha sido desarrollada por la Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones, la cual hace referencia al beneficiario de la expropiación y las causales de la misma, que vendrían siendo modificadas por la Ley N° 30025. La Ley N° 27117 menciona que el único beneficiario de la expropiación es el Estado. La Constitución no hace referencia al beneficiario y tampoco lo hace la Ley N° 30025. Aquí, es necesario diferenciar la figura del beneficiario de la entidad que puede adquirir mediante “trato directo” el bien; en este supuesto quien se beneficia del proyecto de inversión pública sigue siendo el Estado, y por su intermedio la población de este, pero quien realiza los trámites es un privado. Lo anterior es posible, porque ambas leyes, siguiendo la Constitución ponen como causal de expropiación la seguridad nacional o necesidad pública.
Finalmente, me gustaría expresar algunas ideas sobre el valor compensatorio de la indemnización dado que nuestra Constitución hace referencia al justiprecio, mientras que la mayoría de capítulos de inversión de los TLC hacen referencia al valor de mercado (por ejemplo, el artículo 10.7 del acuerdo entre Estados Unidos y Perú). En una primera aproximación el justiprecio no tiene que ser necesariamente el valor de mercado, algunas posturas han abogado por que el justiprecio tome en consideración el valor o el efecto que tiene la expropiación en la sociedad (por ejemplo, la persona expropiada al ser parte de la sociedad se beneficiará también del proyecto de interés público y este beneficio debería ser descontado del valor del bien). En nuestro país, las leyes mencionadas tratan de resolver el problema igualando el justiprecio al “valor comercial del predio” (artículo 5° de Ley N° 30025) o “valor de la tasación comercial” (artículo 11° de la Ley N° 27117).
Considero que el valor comercial debe entenderse como el valor de mercado. Mi argumento es el siguiente: la obligación de pagar un valor de mercado se encuentra en los capítulos de inversión de los TLC, los TLC son parte del derecho nacional en virtud del artículo 55° de la Constitución, que además, en su artículo 63° reconoce que la “inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”, por tanto no debería existir discriminación entre ambos tipos de inversión y a ambos, de ser expropiados, se les debería pagar el valor de mercado.
Si bien se piensa que los Acuerdos Internacionales de Inversión siempre tratan de beneficiar al inversionista extranjero sobre el nacional, en virtud de lo dispuesto en nuestra Constitución considero que lo contrario es factible, es decir, que ambos se beneficien de los mismos derechos en materia de compensación. Lo contrario podría fomentar un incentivo para que los propietarios nacionales al verse amenazados por una expropiación traten de vender sus predios a inversionistas extranjeros que conseguirán un mejor precio.
Esta igualdad de derechos entre inversionistas locales y extranjeros nos lleva también a discutir sobre el asunto de la expropiación indirecta, al parecer no regulada por la Constitución, tema que por motivos de espacio no podré compartir en este post, pero será el tema del siguiente, al igual que el de la expropiación de propiedades distintas a predios. Hasta entonces.
