Por Enfoque Derecho

1. Hechos

Las comunicaciones spam no nos son ajenas, mucho menos en un contexto como el actual, en el que los anuncios publicitarios abundan y buscan alcanzar, de una u otra manera, a todos aquellos dentro de un “público objetivo”. Bajo esta misma línea, por más que exista una regulación para toda aquella actividad con finalidad concurrencial en el mercado, también es posible mencionar que aún persisten escenarios en los que el consumidor se encuentra desprotegido. Sin embargo, este no es el caso; pues, las comunicaciones spam constituyen una problemática que se ha intentado atender desde hace ya bastante tiempo. Tal es el caso que se han formulado distintos proyectos de ley (PL-2942/2022-CR, 3131/2022-CR y 3541/2022-CR) que buscan abordar esta situación, mediante la modificación del mismo artículo de la Ley 29571  derivados a la Comisión de Protección y Defensa del Consumidor.

Ahora bien, ¿qué ha sucedido en el último mes y por qué este tema nuevamente ha sido abordado nuevamente? La autógrafa de ley que modifica la Ley 29571, fue aprobada por unanimidad con 16 votos a favor por la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos. Cabe resaltar que dicho dictamen fue presentado en el pleno del Congreso el pasado 03 de marzo, día en el cual fue aprobado con 105 votos a favor y exonerado de segunda votación. Posterior a esto, la autógrafa fue observada por la Presidenta de la República. No obstante, sin considerar un dictamen de allanamiento o la formulación de un nuevo proyecto, la comisión decidió optar por una de las tres alternativas que tenía: aprobar por unanimidad, con 16 votos a favor, el dictamen que recomienda insistir en la autógrafa de la ley que modifica la Ley 29571, a fin de ampliar la prohibición de las comunicaciones spam, la misma que fue observada por el Poder Ejecutivo.

Empero, lo que propone dicha autógrafa no es algo novedoso. Un claro ejemplo fue el registro titulado “Gracias, no insista”, el cual fue un rotundo fracaso para el Indecopi en su aplicación, pues únicamente el 0.4% de 38 millones de usuarios de celulares se inscribió[1]. De ese modo, el 05 de septiembre del 2018, el Ejecutivo modificó el artículo 58° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, con el objetivo de que el proveedor no pueda comunicarse con aquel consumidor que no haya brindado autorización previa, dejando así sin efecto el registro “Gracias, no insista”[2].

Por ende, tomando en consideración los hechos presentados anteriormente, desde Enfoque Derecho consideramos que esta clara la situación de necesidad de atender esta problemática. Sin embargo, los esfuerzos deben focalizarse en cómo este tema puede ser atendido tomando en cuenta los costos del mismo, la articulación necesaria y la consideración de una correcta graduación de sanción. Por ende, a fin de entender el tema, presentamos una lista de puntos en el marco teórico-argumentativo que nos permiten entender desde las críticas del Poder Ejecutivo a la autógrafa presentada hasta la afectación al mundo de las telecomunicaciones y el espacio laboral de quienes son parte de estos “call-centers”.

2. Marco teórico y argumentativo

a) Observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo y respuesta de la Comisión

En primer lugar, es importante analizar las observaciones que la Presidencia, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 108° de la Constitución. De ese modo, mediante Oficio 112-2023-PR del 02 de mayo del presente año[3], la presidenta realizó las observaciones que estimó pertinentes a la autógrafa de la ley. En ese sentido, las críticas se remontaron a tres puntos. En primer lugar, el dictamen no habría contado con el test de proporcionalidad, el cual permite determinar la constitucionalidad de la restricción propuesta al derecho fundamental a la libertad de empresa de los proveedores, así como del derecho a la información sobre los bienes y servicios en el mercado de telecomunicaciones.

En segundo lugar, que el dictamen contraviene el principio de coherencia normativa, desarrollado en amplia jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, puesto que la modificación planteada contradice lo ya establecido por la Ley de Protección de Datos Personales, en su artículo 58°, que regula el consentimiento del agente mediante un primer contacto, para el tratamiento de datos con fines publicitarios o comerciales. En tercer lugar, la falta de justificación de la necesidad de las propuestas, a raíz de la ausencia de una fundamentación adecuada en la exposición de motivos, como de la realización del análisis costo – beneficio, de conformidad con el Reglamento del Congreso.

Por ese motivo, la Comisión de Defens​​a del Consumidor, en su dictamen en insistencia, presentó respuesta las observaciones esbozadas. En cuanto al incumplimiento de la realización del test de proporcionalidad, la Comisión consideró que sí se cumplió dicho test. En ese sentido, en relación al principio de idoneidad, se alcanza una finalidad constitucional con respecto a la tranquilidad mental en materia del bienestar de los ciudadanos, regulado en el numeral 22 del artículo 2 de nuestra Constitución. Esto se debe a los resultados emitidos por Indecopi, en los que se demuestra la clara insatisfacción de los usuarios de telefonía por llamadas spam.

Por su parte, en relación al subprincipio de necesidad, la Comisión propuso la limitación del accionar de los centros de llamadas, con respecto a la tranquilidad del consumidor; mas no su prohibición total, como se señala erróneamente en las observaciones a dicho punto. Finalmente, en relación al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, la Comisión argumentó que existe una mayor intensidad de afectación hacia la tranquilidad emocional, lo cual se comprueba con el peso probatorio presentado. Por lo expuesto, la Comisión considera ponderado a favor el derecho a la salud, en materia de la tranquilidad emocional, sobre la libertad de empresa.

En cuanto a la presunta afectación al principio de coherencia normativa, la Comisión señaló que, en realidad, el dictamen no solo aborda la ley previamente mencionada, sino que además enfatiza que la legislación actual ya no contempla la regulación del consentimiento en el primer contacto, puesto que el registro de consumidores que no deseaban recibir mensajes o llamadas telefónicas, no está vigente. Por tanto, al haber inoperado su utilidad de forma eficiente, la Comisión decidió proceder con una prohibición parcial. Como último punto, en cuanto a la presunta falta de justificación de la necesidad de las propuestas, la Comisión señaló que no solo se consideró el planteamiento de una solución, sino que además se llevaron a cabo los análisis de necesidad, viabilidad y oportunidad respectivos.

De esa manera, coincidimos con la postura esgrimida por la comisión de trabajo, puesto que las observaciones realizadas por el Ejecutivo se remontan a aspectos que han sido previamente abordados en el dictamen; no obstante, resulta necesario que la comisión plantee una apropiada difusión de esta ley, de modo que no existan confusiones con lo abordado por la ley anterior.

b) ¿Se logra desincentivar una conducta con las sanciones propuestas?

Ahora bien, como ya se ha mencionado, este proyecto propone que ningún ciudadano pueda recibir de parte de los proveedores o de empresas de call centers contratadas para dicho fin, ninguna llamada telefónica, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover sus productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercadeo pudiendo enviar información publicitaria sólo a aquellos consumidores, que se contacten directamente con ellos y soliciten, dando su consentimiento informado, expreso e inequívoco, que desean ser contactados[4]. Afirmando que, en caso de incurrir en incumplimiento de este artículo, el proveedor será sancionado por la Autoridad de Consumidor por infracción considerada muy grave. Pero ¿qué se ha alcanzado con este tipo de sanciones? La verdad es que no se ha hecho mucho al respecto, pues como veremos a continuación, existen proveedores que, por no perder este nexo con posibles clientes, prefieren “cubrir” con los gastos que una multa implicaría.

De hecho, entre el 2020 y el 2022, la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 del Indecopi determinó sanciones contra 42 empresas que hicieron llamadas sin consentimiento. Entre estas se encontraban empresas como Cencosud Retail —siendo la que lidera la lista— Interbank, Americatel Perú, Claro, Banco Ripley, entre otras[5]. Las cuales han tenido que enfrentar multas entre las 151 hasta las 450 Unidades Impositivas Tributarias. Por lo cual, tanto el capítulo III, el cual menciona las sanciones y la graduación del monto de la multa, como el capítulo IV de infracciones del título VI del Reglamento de la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales[6], contienen los artículos aplicables para determinar estas sanciones. Empero, como hemos sostenido anteriormente, estas sanciones no han sido un atenuante de la realidad, pues en el 2021 el Perú fue considerado el segundo país más afectado por las llamadas no deseadas, según un informe elaborado por Truecaller Insights.

Por ello, al no existir mejora sobre la situación, el Indecopi debe tomar en cuenta que un factor de graduación debe estar enfocado a que se logren desincentivar estas conductas ilegales. Es más, como lo plantea el fundamento 176 de la Resolución N° 0237-2019/SDC-INDECOPI, un factor gradual de la sanción está vinculado indisolublemente al beneficio ilícito que se obtiene de este empleo y transferencia de datos personales. De esta manera, no solo se considera lo ilícito de la conducta, sino también se es más realista y se entiende que el problema recae en cómo ampliamente se incumple lo estipulado por el sistema legal. Cabe precisar que, esto no significa que se deban “endurecer” las penas y/o sanciones pues la realidad demuestra que no ha existido un avance en la materia, sino que la fiscalización debe ser mayor pues es necesario corregir estas conductas que terminan afectando y distorsionando el mercado de la contratación de servicios o adquisición de productos al desalentar al comprador con tanta insistencia no solicitada.

c) Impacto en el mercado laboral y en el sector de telecomunicaciones

Bajo esa misma línea, el endurecimiento de penas no necesariamente disuadirá a los proveedores de cometer estas conductas ilícitas sobre el uso de datos personales, sino también podría llegar a impactar fuertemente en el mercado laboral y en el sector de telecomunicaciones. Como hemos mencionado en el segundo acápite del presente punto, el Congreso podría llegar a aprobar una medida por insistencia que, pese a su bienintencionado intento por proteger a los consumidores, afecte a muchos trabajadores de las ya mencionadas empresas de call-center. Pues si las llamadas ocurren, es porque sirven a muchísimos consumidores y no han desaparecido con el tiempo; es decir, el consumidor, de una u otra manera, puede llegar a regular por sí mismo al proveedor, debido a que no ha desistido de seguir contratando servicios o adquiriendo productos por estas vías. De lo contrario, no tendría sentido para las empresas que las encargan el enorme gasto que supone mantener los 55,000 empleos que, de acuerdo con APEXO, generan los calls centers en el Perú[7].

Asimismo, esta industria de los denominados call centers en el Perú, brinda trabajo a aproximadamente 555 mil peruanos; jóvenes que en su mayoría están cursando estudios y este es su primer empleo, según APEXO. De hecho, cerca al 2012, se promediaba que la industria crecería alrededor del 25% anualmente en nuestro territorio. Algo que queda sustentado en los índices que presenta Uribe (2010) al esgrimir que es el mismo mercado extranjero quien prefieren al Perú como proveedor de este servicio porque es un espacio en el que el agente telefónico se puede adaptar facilmente y es un canal empleado con mayor agilidad y facilidad por los clientes (citado por Villavicencio 2020, pp. 4).

3) Reflexiones finales

Para finalizar, consideramos que la Comisión —por medio de la propuesta— está buscando atender una problemática que surge a causa de las comunicaciones spam, medios que han sido considerados como método comercial agresivo. Por lo que, desde Enfoque Derecho saludamos el hecho al proteger al consumidor; no obstante, aseveramos que se debe tener sumo cuidado con lo que esta propuesta trae consigo. El impacto negativo de esta prohibición y eliminación de un “primer contacto” puede afectar gravemente tanto el mercado de las telecomunicaciones, como el mundo laboral. Por ese motivo, resulta necesaria una correcta fiscalización de las empresas que emplean este método y, en caso incurran en incumplimiento de la ley, evaluar la conducta infractora para fijar una multa que dependiendo del principio de razonabilidad, analice la graduación del beneficio ilícito generado por dicho accionar.

Editorial escrito por Adriana García Montoya y Felipe Núñez del Prado

Bibliografía

[1] https://gestion.pe/economia/adios-registro-gracias-insistas-sepa-cambios-plantean-226497-noticia/?ref=gesr

[2] https://indecopi.gob.pe/testbusqueda/-/asset_publisher/assVAmoRuJlX/content/gracias-no-insis-1?inheritRedirect=false

[3] https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/uuid/3e159249-7f-4957-a51b-81d96cceba2c/PL%202942%20Y%20OTROS%20(U)%20INSISTENCIA

[4] Extraído del fundamento 1.1.3. del Dictamen en INSISTENCIA, aprobado por UNANIMIDAD, recaído en las observaciones formuladas por la Presidencia de la República a la Autógrafa de la Ley que modifica la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, a fin de ampliar la prohibición de las comunicaciones spam. (Proyecto de Ley 2942/2022-CR, 3131/2022-CR y 3541/2022-CR)

https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/uuid/3e159249-7f-4957-a51b-81d96cceba2c/PL%202942%20Y%20OTROS%20(U)%20INSISTENCIA

 

[5] https://larepublica.pe/economia/2022/03/10/indecopi-las-empresas-que-recibieron-mayores-multas-por-realizar-llamadas-sin-consentimiento-atmp

[6]https://ccdn.www.gob.pe/uploads/document/file/272360/Ley%20Nº%2029733.pdf.pdf?v=1618338779

[7]  Cifras brindadas por Guy Fort, presidente de APEXO, disponibles en: https://revistaganamas.com.pe/apexo-20-mil-jovenes-peruanos-se-quedarian-sin-empleo/

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