Por David Rubio Alcántara, estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asistente de Docencia en la misma casa de estudios (2021), y miembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil THEMIS.
I. DERECHO A LA PROPIEDAD
La propiedad, derecho real por excelencia, se caracteriza por ser absoluto, exclusivo y perpetuo. Es absoluto en la medida que le confiere la mayor cantidad de atributos posibles a su titular. (usar, disfrutar, disponer y reivindicar)[1]. Es exclusivo pues nace para tener un aprovechamiento autónomo (sin interferencias de terceros). Es perpetuo en la medida que no se requiere ejercer el derecho para conservarlo (salvo causales de extinción previstas en el artículo 968 del Código Civil).
Sin embargo, el carácter absoluto de la propiedad no significa que el mismo sea un derecho irrestricto e ilimitado, dado que el artículo 70 de nuestra Constitución establece que el propietario debe ejercer su derecho en armonía con el bien común y dentro del marco legal vigente. Se puede inferir que, en virtud de este y otros preceptos legales, se viene dando un cambio de paradigma, dando paso a una concepción urbanística de la propiedad predial.
II. DERECHO URBANÍSTICO
Para el profesor Ricardo Estévez Goytre, el Derecho Urbanístico “es aquella rama del Derecho Administrativo que tiene por objeto la regulación del régimen jurídico aplicable a distintas clases de suelo (…)”. En esta línea, Carceller precisa que el Derecho Urbanístico está conformado por un conjunto de normas que “por sí mismas o a través del planteamiento que regulan, establecen el régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la ordenación urbana; y regulan la actividad administrativa encaminada al uso del suelo, la urbanización y la edificación” (1997, p. 17).
En este orden de ideas, el Derecho Urbanístico tiene por finalidad regular y planificar el crecimiento ordenado de las ciudades con el objetivo de integrar el ejercicio del derecho de propiedad (sobre todo de los particulares) con la función social que debe cumplir.
En el Perú, la legislación urbanística se encuentra completamente dispersa en diversos cuerpos normativos (de distinto rango legal) como es el caso de la Ley N° 27157, la Ley N° 29090, la Ley Orgánica de Municipalidades, el Reglamento Nacional de Edificaciones (RNE), el RATDUS, entre otros. El desconocimiento o inobservancia de este entramado normativo ha generado que las ciudades crezcan de modo desordenado.
Ante esta situación, el Gobierno implementó la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo (PNV)[2] y promulgó la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (Ley N° 31313). Es última, tiene como finalidad principal “orientar el desarrollo de ciudades y centros poblados para ser sostenibles, accesibles, inclusivos, competitivos, justos, diversos y generadores de oportunidades para toda la ciudadanía, promoviendo la integración y el crecimiento ordenado, procurando la creación de un hábitat seguro y saludable con el fin de mejorar la calidad de vida de sus habitantes” (artículo 2).
Para lograr este objetivo, la norma ha implementado Instrumentos de Financiamiento Urbano. A entender de la ley, estos instrumentos están “destinados a financiar el desarrollo urbano sostenible de las ciudades y centros poblados, con parte o la totalidad del mayor valor comercial del suelo que resulte de las actuaciones e intervenciones hechas total o parcialmente por el Estado” (artículo 52).
Precisamente, uno de los instrumentos de financiamiento son los denominados Instrumentos para el aprovechamiento del incremento del valor del suelo, comúnmente conocido como Participación en el incremento del valor del suelo (PIVS). Sobre el mismo volveremos más adelante.
III. DERECHO TRIBUTARIO
El Derecho Tributario es aquella rama del Derecho Financiero que estudia la recaudación de ingresos para el sostenimiento del Estado y las relaciones jurídicas que se producen entre el Estado y los contribuyentes. Para el profesor Ruíz de Castilla “es común recurrir a la expresión derecho tributario para dirigir la atención a los estudios científicos sobre las normas jurídicas relativas a los comportamientos del Estado y los particulares en torno al tributo” (2017, p. 88).
Como puede inferirse, el objeto de esta rama del Derecho Financiero es el tributo. Si bien no existe una definición legal de tributo en nuestro ordenamiento (entiéndase Código Tributario), en doctrina se entiende que el tributo es “la obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esta situación por voluntad de la ley” (Ataliba, 1987, p. 37).
A pesar de que nuestro Código Tributario no ofrece una definición de tributo, sí clasifica (subdivide) los mismos en (i) impuesto, (ii) contribución y (iii) tasa (Norma II del Título Preliminar)[3].
Por otro lado, el Derecho Constitucional tributario ha establecido una serie de principios que limitan el ejercicio de la potestad tributaria que ostenta el Estado. Estos principios pueden ser explícitos (reserva de ley, igualdad tributaria, respeto por los derechos fundamentales y no confiscatoriedad) o implícitos (capacidad contributiva y certeza y simplicidad). Para efectos del presente trabajo nos corresponde centrarnos en el principio de capacidad contributiva, que será analizado tras determinar si la PIVS es o no un tributo encubierto.
IV. ¿TRIBUTO O INSTRUMENTO URBANÍSTICO?
En primer lugar, de una interpretación literal del artículo 53 de la Ley N° 31313, pareciera que la PIVS no tiene carácter tributario para efectos del legislador[4]. De esta manera, nos corresponde analizar qué es verdaderamente este instrumento de financiamiento a la luz del Derecho Tributario.
En segundo lugar, el “incremento del valor del suelo” es aquel valor comercial adicional que se genera en el bien inmueble por las externalidades positivas directas o indirectas que generan todos los supuestos previstos en el artículo 55 (en adelante, hechos generadores)[5]. Asimismo, el sustento para generar la obligación de pago de esta participación es el principio de exclusión del enriquecimiento sin causa[6].
En tercer lugar, la norma no ha establecido la tasa de la participación, sino que ha dejado a las municipalidades la potestad de determinar el porcentaje mediante Ordenanza Municipal. Esperemos que las Municipalidades determinen la tasa de la PIVS según criterios objetivos, dentro de los límites de la autonomía municipal.
Es necesario hacer énfasis en este punto puesto que la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema estableció, en la reciente Casación 11483-2018, que los aportes reglamentarios se deben redimir a valor arancelario y no a valor comercial como establecía la Ordenanza N° 836-MML[7].
Asimismo, ha establecido que la tasa que se establezca no puede ser menor al 30% ni mayor al 50% del incremento del valor comercial por metro cuadrado (numeral 1 del artículo 56). Sin embargo, a modo de regla especial, para los predios destinados a vivienda social la tasa será menor (10-20%).
En cuarto lugar, el pago es exigible al momento en que el propietario del inmueble se haya visto beneficiado del incremento del valor del suelo (previsto en el artículo 57).
Por último, según el artículo 48, para el cobro de esta participación existen dos requisitos: (i) que los Gobiernos locales determinen el incremento en el valor del suelo y liquiden el cálculo de dicho incremento mediante Ordenanza Municipal y (ii) emitan los actos administrativos correspondientes, donde la municipalidad determine el valor promedio del incremento de valor producido por metro cuadrado.
Ahora que tenemos una noción de este instrumento de financiamiento, nos corresponde determinar si efectivamente es un instrumento urbanístico o es un tributo “encubierto” y, en este último caso, qué tipo de tributo sería.
La Ley de Desarrollo Urbano Sostenible establece que la PIVS no tiene naturaleza tributaria; sin embargo, debemos tener presente que la Corte Suprema, en la Sentencia del Proceso de Acción Popular N° 141-2014-LIMA, ha establecido que los elementos configuradores del tributo son los siguientes:
- Que sea una obligación establecida por ley;
- Que sea una obligación de dar;
- Que nazca de una relación jurídica tributaria entre un acreedor y deudor tributario.
- Que atienda a la capacidad contributiva del deudor; y,
- Que sea exigible coactivamente por el acreedor.
En este sentido, corresponde analizar brevemente si la regulación de la PIVS, prevista en la Ley N° 31313, es plausible de ser un tributo “encubierto”. En nuestra opinión, la PIVS tiene naturaleza tributaria por los siguientes motivos:
- La obligación ha surgido en virtud de la promulgación de la Ley N° 31313.
- La PIVS consiste en una obligación de dar dinero.
- Existe una relación jurídica tributaria entre la Municipalidad Provincial (acreedor) y los propietarios de los predios (deudores).
- Sobre la capacidad contributiva del deudor volveremos más adelante.
- El pago de la PIVS será exigible conforme a lo establecido en el artículo 57 del cuerpo normativo.
En definitiva, tras este breve análisis hemos arribado a la conclusión de que la Participación en el Incremento del Valor del Suelo (PIVS) es un tributo. De este modo, nos corresponde establecer si la PIVS es un impuesto o una contribución.
V. ¿IMPUESTO O CONTRIBUCIÓN?
Definida la naturaleza tributaria de este instrumento, corresponde determinar si se trata de un impuesto o contribución. Sobre la base de la definición establecida en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, somos de la idea de que la PIVS es un impuesto puesto que la mayoría de los supuestos que dan origen al cobro de la misma corresponden a la emisión de normas o actos administrativos, los cuales no se equiparan a la realización de obras públicas o actividades estatales (hecho generador propio de la contribución).
VI. PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD
Finalmente, corresponde analizar si este tributo “encubierto” respeta el principio de no confiscatoriedad, directamente vinculado con el concepto de capacidad contributiva de la persona. En este sentido, es preciso mencionar que el principio de no confiscatoriedad de los tributos se encuentra reconocido en el segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución.
De esta manera, nuestro ordenamiento trata de proteger la propiedad privada en tanto tiene que existir una proporción razonable entre el monto del tributo y el total del patrimonio del sujeto pasivo. Asimismo, se trata de tutelar la potencia de desarrollo de las actividades económicas en la medida que la carga tributaria no debe disminuir la posibilidad de que el deudor continúe desarrollando sus actividades. Finalmente, se persigue proteger el nivel de bienestar puesto que un supuesto de presión tributaria muy elevada afecta el bienestar de la población (Ruíz de Castilla, 2017, pp. 140-141).
Sin embargo, como hemos indicado, en cuatro de los cinco supuestos el hecho generador implica una actividad estatal que no genera mayor gasto en el Estado (promulgar normas o emitir actos administrativos), de manera que la PIVS grava arbitrariamente el patrimonio de los propietarios con una tasa desproporcionada de hasta el 50%del incremento del valor del suelo. Además, este impuesto que grava el incremento en el valor del suelo tendría que convivir eventualmente con el Impuesto a la Renta, existiendo dos tributos que “graven lo mismo”.
En consecuencia, la PIVS “(…) vulnera el principio de no confiscatoriedad al imponerse un gravamen cuantitativamente excesivo sobre la propiedad inmueble al fijar una tasa de hasta el 50 % del incremento del valor comercial y, a su vez, recaer conjuntamente sobre una misma manifestación de riqueza que ya es objeto del impuesto predial” (Vargas, 2021).
VII. CONCLUSIONES
En primer lugar, la promulgación de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (Ley N° 31313) responde a la necesidad de orientar el desarrollo de las ciudades y reducir la desigualdad urbana y territorial mediante Instrumentos de Financiamiento Urbano.
En segundo lugar, la Participación en el incremento del valor del suelo (PIVS) es un instrumento de financiamiento que le permite a las Municipalidades Provinciales obtener un porcentaje de este valor comercial adicional originado por externalidades positivas.
En tercer lugar, con respecto a la naturaleza tributaria del PIVS, consideramos que el presente instrumento de financiamiento es un tributo “encubierto”, específicamente un impuesto.
Por consiguiente, podemos afirmar que la Ley N° 31313 ha creado un tributo sin seguir el procedimiento correspondiente.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
Carceller, A. (1997). Introducción al derecho urbanístico. Tecnos.
Chang, R. (2014). “De la concepción civilista del derecho de propiedad predial a la concepción urbanística, una necesaria evolución”. Revista de Derecho Administrativo, (14), pp. 43-64
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13441
Redacción La Ley (30 de julio de 2021). Ley de Desarrollo Urbano Sostenible: ¿Una norma oscura e inconstitucional? La Ley.
https://laley.pe/art/11758/ley-de-desarrollo-urbano-sostenible-una-norma-oscura-e-inconstitucional
Ruíz de Castilla, F. (2017). Derecho tributario: temas básicos. Fondo Editorial PUCP.
Sevillano, S. (2019). Lecciones de Derecho Tributario: Principios Generales y Código Tributario (2a.ed.). Fondo Editorial PUCP.
Sotomayor, P. (2021). Algunas consideraciones en relación a la Participación en el Incremento del Valor del Suelo creada por la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible. Enfoque Derecho.
Vargas, R. (2 de agosto de 2021). La participación en el incremento al valor del suelo: comentarios sobre su constitucionalidad. Blog de Tributación.
[1] Artículo 923.-
La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
[2] Aprobada mediante Decreto Supremo N° 012-2021-VIVIENDA.
[3] NORMA II.-
Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:
- a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado.
- b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.
- c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente (…).
[4] Artículo 53.-
Los Instrumentos de Financiamiento Urbano incluyen los siguientes y otros establecidos en la normativa especial o definido por los Gobiernos locales, de acuerdo a sus competencias, en los Instrumentos de Planificación Urbana, que se encuentren sustentados en la función social del derecho de propiedad:
- Instrumentos para el aprovechamiento del incremento del valor del suelo.
(…)
- Tributos.
[5] Los hechos generadores de la participación en el incremento del valor del suelo son (i) hechos generadores por la clasificación del suelo y (ii) hechos generadores por la calificación del suelo (supuestos establecidos en el numeral 2 del artículo 55).
[6] El enriquecimiento sin causa, establecido en el artículo 1954 del Código Civil, implica que una persona se enriquezca indebidamente en detrimento de otra. Sin embargo, considero que el incremento en el valor del suelo no se genera en detrimento del Estado peruano, por lo que el fundamento para el cobro de la PIVS es incorrecto.
[7] Véase al respecto: Estudio Echecopar (16 de noviembre 2021). Corte Suprema resuelve que aportes reglamentarios se rediman a valor arancelario. https://www.echecopar.com.pe/publicaciones-corte-suprema-resuelve-que-aportes-reglamentarios-se-rediman-a-valor-arancelario.html
