Arbitraje de Emergencia y Auxilio Judicial: Una Problemática por resolver.

Por Renzo Hurtado Campos,

 

abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, candidato a magister en Derecho Procesal en la misma la misma casa de estudios. Con especialización en Derecho Procesal, Arbitraje en Contrataciones con el Estado y Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Católica del Perú.  Actualmente, forma parte del Equipo de Arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones

1. Introducción

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias heterocompositivo; en donde las partes en virtud de la autonomía de la voluntad renuncian a recurrir a los fueros ordinarios para designar a un tercero imparcial (árbitro único o tribunal arbitral) que va a resolver de forma definitiva la controversia puesta en su conocimiento.

Ahora bien, sucede que este tercero que designan las partes presenta limitaciones, dentro de una de ellas la falta de capacidad para ejecutar directamente las medidas cautelares, actuaciones probatorias y laudos arbitrales. De este modo, los árbitros no tienen el coertio del que gozan los jueces, por lo que se debe recurrir a la jurisdicción ordinaria para hacer cumplir las decisiones arbitrales.

Sobre el particular, debemos recordar que el Decreto Legislativo N° 1071 – que norma el arbitraje – (en adelante, Ley de Arbitraje) ha regulado en su artículo 8^[1] la colaboración y control judicial, de modo que, se podrá solicitar al poder judicial: (i) la actuación de pruebas, (ii) la ejecución de medidas cautelares, (iii) la ejecución de laudos arbitrales y (iv) el control del laudo mediante el recurso de anulación de laudo. En el presente artículo nos centraremos en desarrollar la colaboración del poder judicial para la ejecución de medidas cautelares emitidas antes o durante el proceso arbitral.

En la actualidad hemos podido advertir en la defensa del Ministerio de Transportes y Comunicaciones una proliferación en el uso de los arbitrajes de emergencia por parte de los contratistas para la obtención de medidas cautelares previo al inicio del proceso; las cuales en su mayoría han sido obtenidas de manera fraudulenta, irregular e ilegal, frente a lo cual la entidad se ha negado con cumplir con dichos mandatos al amparo que los mismos que no se ajustan a la ley. Ante la negativa de la Entidad,  los contratistas han recurrido a la justicia ordinaria solicitando el auxilio y/o colaboración para la ejecución de la medida cautelar obtenida vía arbitraje de emergencia; en la mayoría de los casos los jueces conceden el auxilio de mero trámite sin efectuar un análisis y evaluación de la medida cautelar.

Ello representa un grave problema ya que los jueces tienen el deber de efectuar un control o supervisión de los actos que se pretenden hacer cumplir, ya que de no ser así, se corre el riesgo de ejecutar actos que pueden ir en contra del orden público constitucional; convalidando así la violación de derechos fundamentales. En esa línea, pasaremos a demostrar cómo es que a través de recursos impugnatorios hemos conseguido revertir las resoluciones que conceden el auxilio y colaboración judicial a las medidas cautelares de emergencia, siendo que los tribunales de justicia ordinaria han fijado criterios para conceder o no la procedencia del auxilio y colaboración judicial.

El pasado 22 de abril de 2025 entro en vigencia la Ley Nº 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2025-EF, con la cual se piensa que se ha dado una solución a la obtención de medidas cautelares vía arbitraje de emergencia, sin embargo, ello no es así conforme a demostrar más adelante.

Por último, proponemos que se modifique la Ley de Arbitraje respecto del auxilio y/o colaboración judicial; siendo que se deben incorporar la contradicción en el trámite de dicho procedimiento.

2. Sobre el auxilio y colaboración judicial en el arbitraje

Tal como hemos señalado previamente, la Ley de Arbitraje permite a las partes solicitar la colaboración y/o auxilio judicial para la actuación de pruebas, medidas cautelares y laudos arbitrales. En el artículo 48 de la Ley de Arbitraje se ha regulado la ejecución de medidas cautelares dictadas por un Tribunal Arbitral, en los siguientes términos:

“Artículo 48.- Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral.

1. 1. El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública.
   2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.
   3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobre la ejecución cautelar, será solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informará al tribunal arbitral y remitirá copia certificada de los actuados.”^[2]

Si bien la norma, en mención hace referencia a medidas cautelares dictadas por un tribunal arbitral, ello no quita la posibilidad de obtener medidas cautelares previo al inicio del arbitraje a través de la justicia ordinaria o arbitraje de emergencia, esto último debido a que las partes en el convenio arbitral ,pactado el arbitraje institucional siendo que los reglamentos de dichos centros de arbitrajes han incorporado el arbitraje de emergencia.

Así para el caso de medidas cautelares obtenidas previo al inicio del proceso sobre las cuales se pide auxilio y/o colaboración judicial los jueces están amparando los pedidos al amparo del numeral 2 artículo 48 de la Ley de Arbitraje. De la revisión, del numeral 2 del dicho artículo este dispone al juez ordenar el cumplimiento con el solo mérito del solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, lo cual ha sucedido en diversos casos donde el Ministerios de Transportes y Comunicaciones es parte, tal cual pasamos a exponer.

En el expediente 25554-2024-26-1828-JR-CO-15, el Décimo Quinto Juzgado Especializado en lo Comercial de Lima, mediante Resolución N° 1, de fecha 22 de agosto de 2024, concedió el auxilio y colaboración judicial solicitado por el contratista, a la medida cautelar de emergencia, siendo que pese a que hace un análisis de la solicitud no pudo advertir vicios o errores de nulidad manifiesta que presentaba la medida cautelar en mención.

Frente a lo resuelto, la entidad presentó recurso de apelación contra la Resolución N°1, siendo que dentro de los argumentos principales se hizo notar que: (i) las partes que suscribieron el convenio arbitral pactaron encargar la administración de las controversias a instituciones arbitrales que no incluye al centro de arbitraje donde se tramitó la medida cautelar de emergencia  y (ii) las partes pactaron no solicitar el servicio de arbitraje de emergencia, con lo cual se acredita que dicho mandato cautelar fue obtenido en clara contravención  la autonomía de la voluntad y al debido proceso.

A su turno, la Primera Sala Comercial mediante la Resolución N° 2, de fecha 28 de noviembre de 2024,  dispone revocar el auxilio y/o colaboración judicial concedido por el Décimo Quinto Juzgado Comercial, en atención a los siguientes argumentos:

“4.2.10. Sobre el particular, por un tema de orden, el Colegiado se avocara a la justificación expresada por el Juez para admitir el pedido de colaboración en el citado considerando con relación a la cuestión relativa al pacto de no solicitar el servicio de arbitraje de emergencia, para lo cual es necesario indicar que en nuestro ordenamiento jurídico-esto es, la Ley de Arbitraje y la ley de contrataciones del Estado – no se prevé la figura del arbitraje de emergencia, la misma que como se ha precisado en el Expediente Nro. 17490-2023, ha sido introducida en la práctica arbitral peruana a partir de su incorporación en los Reglamentos de algunos Centros de Arbitraje; sin embargo, el hecho de que el ordenamiento legal no la regule como tal, no implica que sea restrictivo de los derechos fundamentales de las partes y que se deje en indefensión a la parte que no redacto el convenio, toda vez que el artículo 47 inciso 4) del D. Leg. 1071, si prevé la figura de la tutela cautelar previa al arbitraje, otorgada en sede judicial por los órganos jurisdiccionales estatales.

4.2.11. Bajo ese razonamiento, la justificación que hace el Juez en el considerando décimo quinto y que cuestiona la entidad en sus agravios, no es correcto, puesto que en ningún caso puede desconocerse el marco contractual y justificar el acudir unilateralmente a un arbitraje de emergencia vedado expresamente por el convenio arbitral. No existiendo prima facie ninguna causa justificante que conllevaría al demandado para desligarse del carácter vinculante del convenio arbitral y sus alcances, para someter unilateralmente a la contraparte a un arbitraje de emergencia arbitral expresamente negada en el convenio. Más si, la norma arbitral como se ha indicado ha establecido mecanismo tutelar fuera del arbitraje.

4.2.12.   De este modo, se concluye que, en este acto de colaboración pese a lo precisado por el propio Juez en el undécimo considerando, esto es de reexaminar el pedido de colaboración, la consideración expuesta en el considerando décimo quinto no es correcto, puesto que ello resulta “a todas luces arbitrario debido a que en ningún momento el recurrente  consintió aquella extensión”.

4.2.13.  Incluso según refiere la orden arbitral N° 05 de fecha 20 de agosto de 2024, de folios 310-322 [corregida por orden procesal N° 06], ha sido objeto de reconsideración, en lo que respecta a la excepción de incompetencia.

4.2.14.   Abona a lo acotado lo expuesto en la STC No. 875-2021, recaída en el Exp. No. 305-2021-PA/TC), esto, es, la posibilidad de acudir a este mecanismo de tutela previa, que -por el contrario fue expresamente excluido o vedado.

4.2.15.   Estando a lo señalado, carecería de objeto profundizar en el análisis de los demás argumentos invocados por la entidad, relativos al cuestionamiento de la institución arbitral o, que la medida cautelar submateria no adquirió firmeza, producto de la reconsideración planteada en sede arbitral contra la decisión de desestimar la excepción de incompetencia.

4.2.16.   Así las cosas, es evidente que la presente apelación debe ampararse, pues el pedido de colaboración entraña una violación constitucional, además del desconocimiento del convenio arbitral que enmarca la solución de las controversias contractuales entre las partes, y en vista de la imposibilidad material anotada, no puede otorgarse la asistencia judicial que se solicita, pues el ejercicio de la función colaborativa jurisdiccional debe ceñirse al orden público constitucional; situación que debió ser valorada por el juez de primera instancia, razones por las cuales el recurso de apelación debe ser amparado.”^[3] (Énfasis agregado)

Tal como se puede apreciar, en el presente caso la Sala Comercial corrige los errores del juzgado de primera instancia, siendo que determina lo siguiente:

1. De acuerdo al convenio arbitral el arbitraje de emergencia fue expresamente excluido o vedad por las partes contratantes.
2. No se puede desconocer el marco contractual y justificar el acudir unilateralmente a un arbitraje de emergencia vedado expresamente por el convenio arbitral, siendo que, el Contratista no contaba con ninguna causa justificante para desligarse del carácter vinculante del convenio arbitral y sus alcances.
3. El pedido de colaboración entraña una violación constitucional, además del desconocimiento del convenio arbitral que enmarca la solución de las controversias contractuales entre las partes.

En suma, a consideración de la Sala Comercial el incumplimiento al convenio arbitral resulta una vulneración a la autonomía de la voluntad y al orden público constitucional, de manera que otorgar el auxilio o colaboración judicial a dicho tipo de medidas dado que sería convalidar dicha medida cautelar a todas luces irregular, ilegal y fraudulenta; razón por la cual revoca el auxilio y/o colaboración judicial concedido.

Por otro lado, ahora pasaremos a exponer el caso donde se le otorga el auxilio y/o colaboración judicial a una medida cautelar emitida por un tribunal arbitral. En el expediente 18661-2023-0-1817-JR-CO-1, el Décimo Quinto Juzgado Especializado en lo Comercial de Lima, mediante Resolución N° 1, de fecha 15 de septiembre de 2023, concedió el auxilio y colaboración judicial solicitado por el contratista, a la medida cautelar emitida por el tribunal arbitral, pese a que evidencia la existencia del laudo considera procedente lo solicitado por el contratista.

Ante ello, la entidad presentó recurso de apelación contra la Resolución N°1, haciendo notar que no corresponde la procedencia del auxilio y/o colaboración judicial a la medida cautelar dictada por el tribunal arbitral, en tanto y cuanto ya se habría emitido laudo arbitral con lo cual al haber un pronunciamiento definitivo sobre el fondo corresponde la ejecución de dicho laudo.

A su turno, la Primera Sala Comercial mediante la Resolución N° 2, de fecha 13 de mayo de 2024,  dispone revocar el auxilio y/o colaboración judicial concedido por el Décimo Quinto Juzgado Comercial, en atención a los siguientes argumentos:

“4.8.  Lo dicho es aplicable en sede cautelar, sobre la base del artículo 47.1 y 47.2 del D. Leg. 1071 que igualmente consagra el carácter instrumental de la tutela cautelar, en orden a garantizar la eficacia del laudo que resuelva definitivamente la controversia.

4.9.   Del contenido de las medidas cautelares, para el caso en concreto, dado los antecedentes que se han señalado en la presente resolución, la provisionalidad de la medida cautelar cobra relevancia, por cuanto ésta únicamente tendrá vigencia durante el trámite del proceso principal; es decir, no puede mantenerse en forma indefinida, superponiéndose al laudo o con traslape sobre lo que debe ser la ejecución del laudo que resuelve el fondo del asunto. Dicho de otro modo, cuando el pronunciamiento sobre el fondo del asunto alcanza firmeza y ejecutabilidad, se extingue ipso iure la eficacia de la medida cautelar, porque a partir de ese instante pierde su razón de ser, pues las medidas cautelares, son limitadas en el tiempo, toda vez que durarán tanto como el procedimiento arbitral; es decir, hasta que se dicte el laudo. Terminado el proceso arbitral finaliza de igual manera su cometido.

4.10. Lo dicho se manifiesta de modo concreto en el caso de autos, en que la medida cautelar otrora emitida en sede arbitral mediante la resolución No. 03 de fecha 18 de junio de 2014, cuya ejecución es objeto de estos autos, expresamente indica que la decisión de tutela que ordena al demandante mantener el status quo, es “hasta que se resuelvan las controversias existentes entre las partes”, según se aprecia a folios 481 del presente expediente judicial electrónico:

4.11. Del propio pedido de colaboración o auxilio judicial formulado por CONSORCIO PUENTE TUMBES, se tiene que YA SE EMITIÓ EL LAUDO QUE RESOLVIÓ LA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES, con fecha 15 de octubre de 2019, respecto del cual es la posición jurídica de dicha parte, que tal laudo se encuentra vigente.

4.12. Esto es, precisamente, el fundamento de la apelación del demandante, que por la existencia y vigencia de dicho laudo, no corresponde ya ejecutar la medida cautelar dictada cuatro años antes, argumento que, dada la cronología arbitral, es amparable pues es acorde con la naturaleza instrumental y provisional de la tutela cautelar, como quedó dicho, pues el Laudo Arbitral de Derecho, emitido mediante Resolución N° 72 de fecha 15 de octubre de 2019, hizo precluir la medida cautelar concedida por Resolución N° 3, de fecha 18 de junio de 2014.

4.13. No escapa al criterio del Colegiado que el juzgador de la primera instancia – aunque brevemente- discurrió sobre el particular pero con un criterio que no es de recibo, cuando considera que si bien se ha dictado el laudo mediante resolución 72, sin embargo éste al haber sido objeto de un recurso de anulación declarado fundado en parte, y ulteriormente de un recurso de casación aún pendiente de ser resuelto en la instancia suprema, implica que la controversia entre las partes aún subsistiría. Así, en la apelada, se expresa:

(…)

4.14. El Colegiado estima como error de juzgamiento el criterio expuesto, por cuanto contiene una confusión entre lo que es la controversia contractual que fue sometida a arbitraje y fue objeto de -primero- tutela cautelar y – luego- de pronunciamiento fondal con el laudo; y lo que es la controversia sobre la validez de dicho laudo, que se tramita en sede judicial. En ese sentido, no se puede sostener que porque existe un recurso de anulación declarado fundado en parte, objeto de casación pendiente de resolverse, subsiste aún la controversia entre las partes sobre la que recayó la medida cautelar, la cual se encuentra zanjada con la emisión del laudo, habida cuenta que lo que se resuelve en sede judicial sobre el recurso de anulación, no implica pronunciamiento sobre dicha controversia fondal.

 4.15. No debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 66 inciso 1) del D. Leg. 1071, la sola interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo que la parte (en este caso, el demandante) hubiere solicitado y obtenido de la Sala Superior correspondiente, una decisión de suspensión de dicha ejecutabilidad, lo que no es el caso de autos. En ese sentido, la existencia del proceso de anulación, ni la sentencia emitida por la Segunda Sala Comercial de Lima (máxime si esta no está firme, en virtud del recurso de casación interpuesto), son impedimento para la ejecución el laudo.

4.16. Entonces, siendo jurídicamente posible la ejecución del laudo emitido por resolución No. 72 de fecha 15 de octubre de 2019, resulta en contrario, jurídicamente imposible ejecutar la medida cautelar dictada cinco años antes”^[4]

En el presente caso, la Sala Comercial corrige los errores del a quo al evidenciar que a la medida cautelar sobre la cual se solicita el auxilio y/o colaboración judicial no corresponde al haberse emitido un laudo, incluso pese a que dicho laudo haya sido materia de recurso de anulación, ya que al amparo del artículo 66 inciso 1) del D. Leg. 1071, la sola interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial.

De lo expuesto, se tiene que los juzgados de primera instancia con la sola presentación de los documentos que emanen del arbitraje (medida cautelar) conceden el auxilio y/o colaboración judicial, sin efectuar un análisis o revisión de la legalidad de los mandatos que emiten siendo que los mismos han sido corregidos por las salas especializadas.

3. El deber del control de legalidad de los jueces

En atención a las diversas solicitudes de colaboración y/o auxilio judicial que son revocadas por las Salas Comerciales, se han fijado criterios jurisprudenciales para la procedencia de la ejecución. Así pues, en el expediente 17490-2023-90-1817-JR-CO-13, mediante Resolución N° 3, de fecha 12 de noviembre del 2024, la Primera Sala Comercial de Lima ha fijado los siguientes criterios:

“IV.6. Así, se toma nota que en la jurisprudencia de las Salas Comerciales de Lima, se aprecia, por ejemplo, que no se provee ejecución judicial a: 1) mandatos no contenidos en el laudo arbitral, sino emitidos en forma ulterior como supuesta consecuencia legal de una ejecución de remate arbitral (p.e Exp. No. 10712-2015-84; 7253-2016; 4835-2021; 10585-2022); 2) mandatos contra terceros que no formaron parte en el arbitraje (p.e. Exp. 2362-2013-9, criterio avalado por el Pleno Jurisdiccional Distrital Comercial de 2010); 3) ejecución de extremos resolutivos de un laudo, que versan sobre materia no arbitrable (p.e. Exp. No. 9158.2014); 4) decisiones pretendidamente arbitrales emitidas por quien carecía de competencia por inexistencia de convenio arbitral (Exp. No. 6762-2014-90).

 IV.7. En tales casos excepcionales, la judicatura ejerció un control de legalidad del acto arbitral sub materia, incluso de oficio y en instancia de apelación, como sucedió en el caso acotado en el numeral 3) precedente, lo que fue convalidado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia No. 432/2023 recaída en el Exp. No. 607-2022-PA/TC, que declaró infundada la demanda de amparo que fuera interpuesta contra la denegación de ejecución del extremo resolutivo del laudo que la Sala Superior consideró que versaba sobre materia no conciliable, respecto de cuyo control de legalidad expresó el supremo intérprete de la Constitución: (…) “

De este modo, se revela que la jurisprudencia ha señalado claramente que los actos que emanen de un arbitraje deben ser evaluados previamente a su ejecución, si bien, el artículo 48 de la Ley de Arbitraje ordena a los jueces que admita la ejecución con la sola presentación de los documentos, ello implicaría que los jueces sean meros tramitadores de lo resuelto en sede arbitral, sin embargo, ello no es así dado que incluso el laudo arbitral puede ser materia de revisión a través del recurso de anulación, asimismo, cuando se pretende la ejecución de un laudo arbitral, este como todo título ejecutivo debe reunir los requisitos exigidos por el artículo 689 del Código Procesal Civil, de no cumplir con ello se declarará improcedente la demanda. En tal sentido, si es que el laudo puede ser materia de control de legalidad por parte de los jueces, lo mismos es aplicable a las medidas cautelares y la actuación de pruebas.

Sobre el particular, debemos traer a colación la sentencia emitida en el expediente 6167-2005-PHC/TC (precedente Cantuarias), donde el Tribunal Constitucional ha dejado sentada la independencia de la sede arbitral siendo posible resolver controversias mediante esta vía. Asimismo, debemos resaltar que el Colegiado señala que los jueces están en la obligación de velar por el respeto al orden público constitucional conforme se podrá apreciar:

“17. Entonces, el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales antes señalados.

En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Privado. Interpretarlo de este modo implicaría soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139° de la Constitución; los mismos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral.

Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Constitución, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden público constitucional, máxime si la propia jurisdicción arbitral integra éste. Esto supone que en un Estado constitucional, el poder se desagrega en múltiples centros de decisión equilibrados entre sí por un sistema de control de pesos y contrapesos, como postula el artículo 43° de la Constitución. Esto hace que el poder público, pero también el privado, estén sometidos al Derecho

1. 18. En este contexto el control constitucional jurisdiccional no queda excluido, sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atención a los artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.
   19. El ejercicio de las potestades jurisdiccionales -ordinaria o constitucional- no puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposición de medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de autonomía de la voluntad y de contenido patrimonial -las libertades de contratar y de empresa.”^[5] (Énfasis agregado)

De lo expuesto, el Tribunal Constitucional deja claro que en el arbitraje prima la voluntad de las partes, sin embargo estaba estar circunscrita al derecho, de modo que las actuaciones arbitrales deben estar en armonía a la función jurisdiccional regulada en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú, con lo cual se debe velar por el irrestricto respeto al orden público constitucional.

Sobre el particular, en relación al orden público constitucional García Toma señala lo siguiente: “El orden público constitucional se encuentra conformado por el conjunto de principios de carácter jurídico, económico y social que fluyen de la Constitución y que condicionan la actividad del Estado y los ciudadanos.”^[6]

En igual sentido, Hernández señala que:

“El orden público constitucional está constituido por el conjunto de principios y normas fundamentales que se encuentra la base del ordenamiento, lo cual no significa, bajo ningún concepto, que tales principios se circunscriben sólo a los de carácter político (HARIOU), ni a los de contenido esencialmente moral como lo sostenía un conocido jurista italiano (BALLADORE-PALLIERI), sino que dentro de ese concepto se pueden englobar también otro tipo de valores de muy variada naturaleza.

El concepto de orden público constitucional, por lo tanto, es un concepto jurídico que puede deducirse del ordenamiento jurídico en su conjunto, inclusive sin apoyo en normas determinadas, porque se encuentra permeado de valores extrajurídicos”^[7]

En atención a lo señalado, podemos afirmar que el orden público constitucional esta conformado por el conjunto de principios y normas fundamentales que son la base de la Constitución, las cuales regulan la actividad del Estado y los ciudadanos. De manera que, toda actuación debe sujetarse a lo dispuesto en la Constitución, así pues las actuaciones arbitrales no escapan de ello con lo cual se debe respetar los garantías y derecho recogidos en la Constitución.

Tal como se aprecia, la vigilancia al orden público constitucional no solo vincula a los jueces constitucionales sino también a los jueces ordinarios como partes de su potestad jurisdiccional conforme al artículo 138^[8] de la Constitución Política del Perú. En ese sentido, los jueces ordinarios deben velar por el respeto al orden público constitucional, con lo cual cuando se solicite la ejecución de medidas cautelares emitidas en sede arbitral sobres las cuales se pide su ejecución los jueces deberán de verificar que no se viole el orden público constitucional. Por lo tanto, se destaca que los jueces cumplen un rol de control y vigilancia sobre las decisiones emanadas en el arbitraje.

4. La colaboración judicial al arbitraje de emergencia un problema no resuelto.

El pasado 22 de abril de 2025 entro en vigencia la Ley Nº 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2025-EF, siendo que para el caso del presente artículo ha vetado la posibilidad de recurrir al arbitraje de emergencia, salvo que el convenio arbitral así lo estipule, y ha fijado montos y criterios para la fijación de la contra cautela^[9].

Al respecto, consideramos acertada la decisión de vetar el arbitraje de emergencia en las controversias derivadas de contratos estatales, toda vez que, la experiencia nos ha demostrado el mal uso que los operadores jurídicos le han venido dando a esta herramienta procesal. Sin embargo, consideramos que se ha dado solución a una parte del problema y no a todo en su conjunto. Si bien las medidas cautelares de arbitraje de emergencia han tenido un uso abusivo por parte de los contratistas, lo cierto es que estos pueden obtener medidas cautelares fuera y dentro del proceso sin la necesidad de recurrir al arbitraje de emergencia, ya sea en el fuero judicial o arbitral.

En el caso del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, hemos recibido mandatos cautelares de por parte de tribunales especializados en el contencioso administrativo previo al inicio del proceso arbitral, forzando la voluntad de la Entidad de firmar un contrato pese a que la buena pro fue declarada nula. De otro lado, la práctica habitual de los árbitros de emergencia podemos observar que estos para no exigir la contracautela ejercen el control difuso (ello al amparo del precedente María Julia STC 142-2011-PA/TC) del segundo párrafo del artículo 8 de la Ley de Arbitraje modificado mediante Decreto de Urgencia N° 20-2020. Asimismo, sucede que los árbitros y jueces hacen interpretaciones y calificaciones jurídicas del convenio arbitral, a todas luces arbitraria, para asumir competencia indebidamente y brindan tutela cautelar cuando no corresponde.

Todas estas actuaciones a todas luces abusivas y atentatorias contra el orden público constitucional son nulas generando la invalidez de las medidas cautelares, con lo cual, las partes no están obligadas a cumplir con ellas, siendo la parte interesada quién deberá solicitar su cumplimiento al fuero ordinario conforme dispone la Ley de Arbitraje. Corresponde al juez evaluar la procedencia o no del mandato cautelar,  cumpliendo así con su deber ejercer el control de legalidad de los actos que ejecuta, conforme a lo señalado en el precedente Cantuarias.

Un tema aparte pero no menor, se debe tener presente es que las nuevas disposiciones traídas con la Ley Nº 32069, Ley General de Contrataciones Públicas sobre medidas cautelares serán aplicables para los contratos que celebre el Estado al amparo de dicha ley. Pero, sobre los contratos suscritos con anterioridad donde rigen las leyes de contratación pública antigua, se exigirá que se respete el marco jurídico suscrito entre las partes, siendo la norma procesal elegida distinta a las normativas actuales, lo cual abre la puerta que los operadores jurídicos sigan otorgando mandatos cautelares de emergencia.

Por lo expuesto, consideramos que se ha dado solución a la punta del iceberg, sin atacar la raíz o los diversos factores que permiten a los contratistas obtener mandatos cautelares irregulares, fraudulentos e ilegales afectando así los intereses del Estado. No se puede negar la independencia de la vía arbitral pero corresponderá al Poder Judicial ejercer el control de legalidad de los actos sobre los cuales se solicita su ejecución, siendo que se debe modificar el artículo 48 de la Ley de Arbitraje.

5. Propuesta de modificatoria.

A la luz de todo lo expuesto, vemos que los jueces otorgan auxilio y/o colaboración judicial a medidas cautelares sobres las cuales no efectúan análisis y evaluación de su validez. Ello debido a que el artículo 48 de la Ley de Arbitraje dispone que se ejecuten las medidas con la sola presentación de los actuados de la medida cautelar. En ese sentido, se debe hacer una modificación al trámite del procedimiento incorporando la posibilidad de ejercer contradicción alegando la violación al orden público constitucional.

En ese sentido, se propone la siguiente redacción del artículo 48 de la Ley de Arbitraje:

Artículo 48.- Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral

1. 2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien correrá traslado al afectado para que ejerza contradicción por el plazo de tres (03) días alegando la vulneración del orden público constitucional, con su respuesta o sin ella el juez resolverá el pedido y de corresponder procederá a ejecutar la medida.

Se puede criticar, que se corra traslado de la medida sin embargo, se debe tener presente que tanto en la ejecución de laudo y recurso de anulación de laudo se concede traslado al demandante para que haga uso de su derecho de defensa en el presente caso correspondería también que se corra traslado del pedido de auxilio y colaboración judicial más aún cuando muchas de las veces las medidas cautelares han sido concedidas sin haberse escuchado a la parte contraria.

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Referencias bibliográficas:

1. Decreto Legislativo N° 1071 (2008). Decreto legislativo que norma el arbitraje. 28 de junio de 2008. Congreso de la República. Ley N° 27444. Diario Oficial El Peruano.
2. García Toma, V. (2018). La dignidad humana y los derechos fundamentales. En Derecho & Sociedad, Número 51,  pp 13-31.
3. Hernández Valle, Rubén. (1995). Prerrogativa y garantía. EUNED. Editorial Universidad Estatal a Distancia; 1. ED edición.
4. Poder Judicial (2024). Resolución N° 2, de fecha 28 de noviembre de 2024 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima. Lima: 28 de noviembre de 2024.
5. Poder Judicial (2024). Resolución N° 2, de fecha 13 de mayo de 2024 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima. Lima: 13 de mayo de 2024
6. Tribunal Constitucional (2005). STC 6167-2005-PHC/TC

^[1] “Artículo 8.- Competencia en la colaboración y control judicial.

1. Para la asistencia judicial en la actuación de pruebas será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. Cuando la prueba deba actuarse en el extranjero se estará a los tratados sobre obtención de pruebas en el extranjero o a la legislación nacional aplicable.
2. Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Cuando la medida cautelar deba adoptarse o ejecutarse en el extranjero se estará a los tratados sobre ejecución de medidas cautelares en el extranjero o a la legislación nacional aplicable.
3. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia.
4. Para conocer del recurso de anulación del laudo será competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje.

^[2] Decreto Legislativo N° 1071 (2008). Decreto legislativo que norma el arbitraje. 28 de junio de 2008. Congreso de la República. Ley N° 27444. Diario Oficial El Peruano.

^[3] Poder Judicial (2024). Resolución N° 2, de fecha 28 de noviembre de 2024 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima. Lima: 28 de noviembre de 2024.

^[4] Poder Judicial (2024). Resolución N° 2, de fecha 13 de mayo de 2024 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima. Lima: 13 de mayo de 2024

^[5] Tribunal Constitucional (2005). STC 6167-2005-PHC/TC

^[6] García Toma, V. (2018). La dignidad humana y los derechos fundamentales. En Derecho & Sociedad, Número 51,  pp 13-31.

^[7] Hernández Valle, Rubén. (1995). Prerrogativa y garantía. EUNED. Editorial Universidad Estatal a Distancia; 1. ED edición, pp. 44.

^[8] “Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”

^[9] Véase los artículos 85 de la Ley Nº 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y 343 del Reglamentos, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2025-EF.