Por Jean Luc Miranda Ugarte,
estudiante de derecho en la Universidad de Lima. Ex-Coordinador General y actual miembro del Círculo de Estudios de Arbitraje de la Universidad de Lima.
El arbitraje de contratación pública tiene como elemento distintivo la adversarialidad derivada de la contratación con el Estado y no precisamente con un particular. Y es que resulta novedoso y – ¿por qué no? – revolucionario[1] que no solo partes de la iniciativa privada puedan resolver sus controversias vía arbitraje, sino que también los particulares sometan al arbitraje sus diferencias contractuales con el Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, las críticas de importantes sectores de la sociedad al procedimiento arbitral siempre abundarán y, en particular, los cuestionamientos al arbitraje de contratación pública se concentran en el riesgo de que los árbitros sean corrompidos por inmensas cantidades dinerarias; de lo anterior se sigue los arbitrajes contra el Estado sean socialmente concebidos como “pro contratistas” o “anti-Entidades” en el sentido de que los laudos sean emitidos -de manera parcializada- a favor de una de las partes.
Sobre lo anterior, existen diversos estudios que descartan la parcialidad de los árbitros mediante el análisis de múltiples decisiones arbitrales a favor de la Entidad y en contra del contratista. Tomemos como referencia el estudio denominado “Tendencias del Arbitraje de Contratación Pública: Análisis de laudos arbitrales” elaborado por César Guzmán-Barrón Sobrevilla y Rigoberto Zúñiga Maravi en el año 2014 (digresión: debemos precisar que los laudos estudiados -evidentemente de arbitrajes de contratación pública- fueron emitidos en el período 2003 al 2012)[2]. En dicho estudio se determinó que, entre otros, el Estado no siempre pierde los arbitrajes -porque ganó en un 25% de las veces- y en la gran mayoría de sus derrotas no pierde de manera plena -porque solo en un 35% de las veces fue condenado a pagar la totalidad o casi la totalidad del monto en disputa-. Así, no es posible sostener que el sistema arbitral de contrataciones con el Estado opere de manera sesgada en favor del contratista.
Ahora bien, a efectos de fortalecer la desmitificación de la tendencia “pro contratista” o “anti- Entidades” del arbitraje de contratación pública, debemos precisar que el panorama actual sobre las decisiones de los árbitros es más claro: el arbitraje de contrataciones con el Estado no siempre favorece al contratista, ni perjudica al Estado. En ese sentido, es importante traer a colación nuevos números que tiran por la borda el mito que venimos advirtiendo en este artículo.
En primer lugar, debemos poner sobre la mesa el más reciente “Informe de análisis de laudos arbitrales – 2023” realizado por el OSCE en el año referido[3]. Este estudio recabó diversos laudos de arbitrajes de contrataciones con el Estado del 2022. Los resultados obtenidos en él ponen de manifiesto que esta clase de arbitrajes no son tramitados de manera tendenciosa. Por ejemplo, del total de los procesos estudiados, prácticamente la mitad de las pretensiones formuladas por la Entidad fueron amparadas (45%).
Otro dato desalentador para la tesis de los detractores es que, en el mismo informe, se encontró que son significativamente más las veces en las cuales los montos solicitados de la Entidad son reconocidos, en comparación con los montos peticionados por el contratista. A saber, del total de arbitrajes iniciados por el contratista, tan solo el 14% de los montos dinerarios fue reconocido en el laudo; en tanto que para los procesos iniciados por la Entidad la cifra asciende a un 28%. En otros términos, los montos peticionados por el Estado son reconocidos con mayor frecuencia que los montos del contratista.
Por otra parte, una investigación más personalizada del Dr. Daniel Triveño, (árbitro especializado en las contrataciones públicas) divulgada hace un par de meses por las redes sociales[4], determinó que, en el periodo 2015 – 2023, casi la mitad de los laudos emitidos por su persona fueron favorables a la postura de la Entidad (44%), mientras que los laudos restantes favorecían al contratista, a ambas partes o -sencillamente- no acogían ninguna postura de las partes.
Debemos reiterar que, con ocasión de la publicación del estudio de los Dres. César Guzmán-Barrón Sobrevilla y Rigoberto Zúñiga Maravi del 2014, se determinó que en el pasado período de 2003 al 2012 no existía ninguna clase de tendencia arbitral en favorecer al contratista, ni en perjudicar al Estado. Ahora bien, lo cierto es que en este nuevo periodo (desde el 2015 en adelante) la situación no ha cambiado. Por un lado, en el tratado informe del OSCE se encontró que, en el 2022, casi la mitad de las pretensiones formuladas por la Entidad fueron amparadas y se reconocen los montos peticionados por el Estado en mayor medida que los montos solicitados por el contratista. Por otro lado, en el expertise del Dr. Daniel Triveño desde el 2015 hasta el 2023, se halló que prácticamente la mitad de los laudos emitidos resultaron favorables al Estado.
Sobre la base de lo expuesto, la labor de los árbitros en las controversias de contratación pública no siempre favorece al contratista. Y es que resultaría contra fáctico sostener que existe un sesgo generalizado en los árbitros a la hora de laudar a favor de una de las partes, sin perjuicio de las salvedades en las que se acredita judicialmente lo contrario. El arbitraje de contratación pública es un mecanismo ágil y valioso para la sana ejecución de proyectos de interés público. Las críticas que puede tener, tales como la descrita en este artículo, a menudo se basan en prejuicios infundados acerca de la supuesta parcialidad de los árbitros con una de las partes. En la realidad, sin embargo, esta clase de arbitraje contribuye significativamente a un entorno de contratación pública más equilibrado y -especialmente- confiable.
[1] Es importante advertir que, mediante la derogada Ley No. 26850 – Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado (la cual data de 1997), Perú se convirtió en el primer país de la región en disponer que las controversias suscitadas en la ejecución contractual pública sean resueltas a través del arbitraje, excluyendo la posibilidad de recurrir al Poder Judicial.
[2] Guzmán-Barrón, C. y Zúñiga, R. (2014). Tendencias del arbitraje de contratación pública: análisis de laudos arbitrales [Archivo PDF].
https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf
[3] Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (2023). Informe de Análisis de Laudos Arbitrales – 2023.
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/6081504/5382950-001-2023-osce-spar.pdf
[4] Triveño, D. [Daniel Triveño Daza]. (10 de junio de 2024). Por este medio, después de mucho tiempo publico algo. En esta ocasión, les presento una actualización de mi labor arbitral. [Gráfico adjunto]
Bibliografía:
- Guzmán-Barrón, C. y Zúñiga, R. (2014). Tendencias del arbitraje de contratación pública: análisis de laudos arbitrales [Archivo PDF]. https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf
- Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (2023). Informe de Análisis de Laudos Arbitrales – 2023. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/6081504/5382950-001-2023-osce-spar.pdf
- Triveño, D. [Daniel Triveño Daza]. (10 de junio de 2024). Por este medio, después de mucho tiempo publico algo. En esta ocasión, les presento una actualización de mi labor arbitral. [Gráfico adjunto] https://es.linkedin.com/posts/daniel-trive%C3%B1o-daza-067730161_por-este-medio-despu%C3%A9s-de-mucho-tiempo-publico-activity-7204359441842888704-g9dR?utm_source=li_share&utm_content=feedcontent&utm_medium=g_dt_web&utm_campaign=copy
