Por Amaranta Chuquihuara, asociada del Estudio Garrigues (Perú)y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Nuestra Ley General de Sociedades (LGS) reconoce dos modalidades de convenios de accionistas cuya normativa sustancial está contenida (i) en el artículo 8º, sobre los convenios que la doctrina llama «convenios parasocietarios» y la LGS «los convenios entre socios y entre estos y terceros» y (ii) en el inciso b) del artículo 55º, referido a los convenios que se incluyen en el estatuto, a los que nomina «convenios societarios».
Entre los principales aspectos distintivos de dichas modalidades, podemos identificar seis (6) diferencias específicas:
- La primera diferencia radica en cuanto a su incorporación en el estatuto. Por un lado, el artículo 8º se refiere a los convenios referidos a relaciones jurídicas creadas «fuera del estatuto» entre los socios de la sociedad o entre estos y terceros. Recoge así los convenios que la doctrina llama «parasocietarios». Por su parte, el inciso b) del artículo 55º, admite los convenios que nomina «convenios societarios» los que, por voluntad de sus celebrantes, quedan contenidos en el estatuto social. Estos, en tanto que están incluidos en el estatuto social que integra el pacto social, obligan a la propia sociedad la que, naturalmente, tiene que regir su actuar con arreglo a las normas de su ley interna, el estatuto social.
- La segunda diferencia viene dada en cuanto a su ubicación en la LGS, y es que los convenios del artículo 8º están ubicados en el Libro Primero relativo a las «reglas aplicables a todas las sociedades», de modo que permiten su aplicación a todas las formas o tipos societarios que ella regula. Son denominados: «Convenios entre socios o entre estos y terceros»; en cambio, la LGS ubica a los «Convenios Societarios» del inciso b) del artículo 55º, en el Libro Segundo que contiene el régimen legal específico para la sociedad anónima. Sin perjuicio de que una u otra modalidad se encuentren ubicadas en libros distintos, ambas regulaciones resultan aplicables a todas las formas societarias normadas por la LGS, sin perjuicio de sujetar cada convenio a las características esenciales y formales de cada forma societaria. La intención del legislador ha sido, claramente, la de reconocer su aplicación a todas las formas societarias reconocidas.
- La tercera diferencia radica en que los convenios del artículo 8º, exigen la «debida comunicación» como el elemento de hecho que genera la efectiva vinculación de la sociedad, que es el efecto perseguido por la norma. En cambio, todas y cada una de las estipulaciones de los convenios societarios del inciso b) del artículo 55º se integran y forman parte de la ley interna de la sociedad, el pacto social y el estatuto, siendo innecesario exigir la «debida comunicación», desde que esta, por el solo hecho de estar incluidas en su estatuto social, queda obligada a reconocerlas y cumplirlas, bajo responsabilidad de sus órganos.
- La cuarta diferencia se da respecto de las partes, los convenios del artículo 8º pueden ser celebrados entre los socios o entre estos y un tercero, sin intervención de la sociedad en ese acto. En caso que ella intervenga para tomar conocimiento del convenio, dicha intervención no enerva ni limita su derecho al señalar que una, más o todas sus estipulaciones no le conciernen o que resultan opuestas al pacto social o al estatuto, con los efectos legales que ello conlleva. En cambio, los convenios societarios del inciso b) del artículo 55º son celebrados exclusivamente entre los accionistas y, por estar incluidos en el estatuto, crean relaciones jurídicas válidas y exigibles, incluso para la propia sociedad y todos sus accionistas.
- La quinta diferencia radica en cuanto al contenido, pues los convenios del artículo 8º pueden tener el alcance y contenido que las partes contratantes voluntariamente quieran darles, naturalmente sujetos a la debida comunicación y respecto a aquello que concierna a la sociedad y no contradiga las normas del pacto social y/o del estatuto, sin perjuicio de cumplir con las demás condiciones de validez. Estos convenios deben versar sobre las acciones o el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. En cambio, el artículo 55º inciso b) exige que su contenido quede limitado a las obligaciones que se establezcan «entre si los accionistas o socios y para con la sociedad».
- Finalmente, la sexta diferencia viene dada por una disposición contenida en el Reglamento del Registro de Sociedades, y es que éste aporta otra consideración que diferencia a los convenios del artículo 8 de aquellos regulados por el artículo 55º inciso b, que coadyuva a la determinación del contenido de los convenios.
Así, la LGS distingue entre:
- Los convenios del artículo 8º, que se inscriben en la «Matrícula de Acciones». La Matrícula es un registro de carácter privado que, con la legalización correspondiente, la LGS obliga a llevar a toda sociedad anónima, por disposición expresa de su artículo 92º, en cuya parte pertinente exige que se anoten en ella «(…) los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas»; y,
- Los convenios societarios celebrados entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad previstos en el artículo 55º inciso b), por su parte, integran el estatuto social, de manera que obligatoriamente deben constar en escritura pública y ser inscritos en el Registro Público de Sociedades, por disposición expresa de la LGS. El artículo 3º del Reglamento del Registro, referido a los «actos inscribibles», en consonancia con el artículo 92º, dispone que estos convenios societarios son inscribibles en el Registro Público de Sociedades «(…) siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas».
Como se aprecia, en las normas legales y reglamentarias citadas, no solo se encuentra la indicación pertinente al lugar en que los convenios deben ser inscritos para que generen los respectivos efectos jurídicos, sino, además, un claro deslinde en cuanto a las partes que lo pueden celebrar y al contenido de unos y otros.
De manera adicional, es pertinente establecer, en cuanto a este último punto, sobre el contenido que puede una u otra clase de convenio regular, se establece una demarcación adicional y es que, los convenios han sido siempre generalmente definidos por su naturaleza meramente civil; sin embargo, habrá que tener en cuenta o re-pensar esta caracterización al referirse a aquellos convenios regulados por el inciso b) del art. 55º de la LGS, ya que al ser éstos incorporados al estatuto de la sociedad, adquieren una oponibilidad preferencial por sobre los Convenios Parasocietarios y, por lo tanto, son regulados propiamente por las normas del derecho mercantil que rigen todo el actuar social de las Sociedades.
Sobre la oponibilidad y exigibilidad de los Convenios Parasocietarios
Se ha de tener en cuenta que la legislación societaria ha establecido un estrecho margen de actuación a la autonomía de la voluntad frenando la exigibilidad de los Convenios Parasocietarios al remitirlos estrictamente a la aplicación de las reglas propias del derecho civil, desconociendo así su naturaleza mercantil y aduciendo para ello su contenido estrictamente patrimonial, a diferencia de los Convenios Societarios cuya obligatoriedad se da por asumida al formar parte del estatuto social que, a su vez, integra el pacto social.
¿Se han buscado alternativas para reforzar la oponibilidad y exigibilidad de los Convenios Parasocietarios?
Frente a esta situación, doctrinarios de legislaciones comparadas se han preocupado por buscar vías para el reforzamiento de la eficacia de los pactos parasociales, incluso con carácter prevalente frente a la regulación social. Fundamentalmente, este sector doctrinal ha tratado de buscar una mayor eficacia de los pactos parasociales en dos planos: (i) por un lado, buscando argumentos o vías para la oponibilidad frente a la sociedad a través de la revocación o anulación de los acuerdos sociales que supongan incumplimiento de las obligaciones derivadas del pacto parasocial o de la puesta en vigor de los acuerdos sociales que exija el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los pactos por vía de declaración judicial sustitutoria, y (ii) por otro lado, a través de la búsqueda de mecanismos que refuercen la eficacia de tales pactos por medio de cláusulas estatutarias.
En cuanto al primer plano, es interesante traer a colación la exposición realizada por Cándido PAZ-ARES, en su artículo denominado «El enforcement de los pactos parasociales»[1], quien parte de considerar la posibilidad de la acción de cumplimiento in natura rebatiendo los argumentos tradicionales contrarios a esa posibilidad por vía de considerar que dicha ejecución consiste en la emisión judicial del voto, que no dejaría indefensa a la sociedad, pues no prejuzgaría la validez frente a la sociedad, es decir, el presidente de la Junta podría rechazarlo si es contrario a una prohibición legal o resulta abusivo. No obstante, reconoce el carácter poco práctico de ese remedio debido a la secuencia temporal en que ha de desarrollarse, pues solo sería práctico en el supuesto de que el incumplimiento se revelase con carácter previo a la celebración de la Junta, y aun así solo tendría sentido si pudiese obtenerse por vía de medidas cautelares, lo que parece difícil. El propio autor reconoce que la posibilidad de obtener la ejecución forzosa de un pacto parasocial es más teórica que práctica.
Desde otra vertiente, el mismo autor entiende que la regla de la inoponibilidad tiene como único fundamento el principio de relatividad de los contratos y la idea de ajenidad. La ajenidad de la sociedad es respecto de los firmantes del pacto, y, en base a ello, concluye que esta regla cede cuando concurre una doble condición: la coincidencia subjetiva de las partes de los pactos sociales y del contrato de sociedad y coincidencia objetiva de los resultados del derecho de obligaciones y del derecho de sociedades. Es decir, no resulta admisible la conducta de quien se opone a satisfacer por vía societaria lo que tendrá que satisfacer más tarde por vía contractual. De esta forma, llega a admitir la impugnación de los acuerdos sociales en base al incumplimiento de los pactos parasociales, vía integración analógica de las causas de impugnación o vía de considerar que cualquier acuerdo que contravenga un pacto suscrito por todos los socios resulta contrario al interés social.
En la misma dirección, Luis FERNÁNDEZ DEL POZO[2] sostiene que, en caso de identidad del sustrato asociativo, la sociedad no puede reputarse un tercero ajeno al pacto. Dicho de otra forma: el pacto es oponible a la sociedad en las mismas condiciones que si se tratase de un pacto estatutario o reglamentario, siendo para ello irrelevante la forma de aquél y la ausencia de publicidad legal. La sociedad no solo puede, sino que debe actuar en conformidad con lo pactado entre todos los socios y partes del pacto. Y añade que, bajo esta óptica, debe admitirse con nuestra doctrina la posibilidad de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Junta cuyas decisiones infrinjan lo convenido en el pacto parasocial.
Al día de hoy, la doctrina ha sido consistente en rechazar la oponibilidad y exigibilidad «frente a la sociedad» de los convenios parasocietarios debido, principalmente, a que no es admisible la existencia de un ordenamiento jurídico (conocido o no por la sociedad) paralelo y eventualmente contradictorio al consagrado por el pacto social y por el estatuto (instrumentos públicos por naturaleza)[3].
Al respecto, Molina Sandoval cita a Juan Carlos Palmero quien sostiene: «El pacto parasocial en cuanto formalmente autónomo del contrato social se sustrae a la disciplina jurídica societaria, por lo que, considerando solo este aspecto, su licitud estaría determinada exclusivamente por el régimen de los contratos en general, constituyendo así, un simple contrato ‘extrasocial’. En cambio, el ser parasocial significa no solo ‘distinción’, sino también ‘conexión’ con el contrato social, conexión económica esta, que constituye el elemento objetivo que permitirá valorar la tutelabilidad jurídica de la ‘intención’ de las partes (verdadero fundamento de la combinación social – parasocial) y su compatibilidad con las normas imperativas ‘típicas’ que tutelan el interés de la sociedad». Para Molina Sandoval, ese convenio de accionistas «(…) es un acto contractual parasocial, que si bien es ajeno al contrato social, es accesorio al mismo y está ligado por una fuerte ‘conexidad’»[4]
El criterio de conexidad antes expuesto encuentra validez en nuestro ordenamiento legal, y se puede afirmar que ha sido acogido por la LGS y lo toma para declarar la licitud, oponibilidad y exigibilidad de los Convenios. El convenio «es válido frente a la sociedad y le es exigible», establece el artículo 8 de la LGS, con arreglo a los requisitos que ella señala. Y, respecto de los terceros, también. Basta cumplir con los requisitos de validez y que sean debidamente comunicados a la sociedad para que produzcan el efecto vinculante respecto de la sociedad.
Sobre el particular, Daniel Abramovich sostiene que con el artículo 8º de la LGS «nuestra legislación se aparta radicalmente de este principio de efectividad restringida de los convenios entre accionistas aplicable en nuestro país con anterioridad a la vigencia de nuestra nueva ley, disponiendo (…) la exigibilidad y validez de este tipo de convenios frente a la sociedad»[5].
Igualmente, Elías señala que «(…) la nueva LGS opta categóricamente por la corriente anglosajona. La sociedad está obligada a respetar la validez de los convenios entre socios y entre estos y terceros, en todo aquello que le concierne, con una sola condición: que le sean debidamente comunicados»[6].
El reconocimiento de la licitud y, por tanto, validez de los Convenios por el artículo 8º, así como de su oponibilidad y exigibilidad a la sociedad, en tanto cumplan las condiciones de validez, obliga a analizar diversas situaciones para determinar si quedan restringidos a quienes los suscribieron y a la sociedad, o si existen terceros que, eventualmente, pueden resultar obligados por el Convenio a cumplir alguna de sus estipulaciones o, en todo caso, a respetarlas.
¿Cómo evitar el incumplimiento?
Si se parte de considerar que los convenios, contienen la manifestación de la libre voluntad de las partes; que se pretende con ellos que la obligación de su cumplimiento no solo recaiga en quienes lo suscribieron sino, además, en la sociedad, tiene que considerarse un presupuesto previo que atañe, directamente a quienes celebraron el convenio: sus estipulaciones, consecuencias y remedios deben haber quedado clara, precisa y completamente expuestas en su texto.
Lejos de considerar una debilidad o vacío en las disposiciones del artículo 8º al no delimitar los alcances de la exigibilidad y oponibilidad que se alcanza a partir de la comunicación, esto puede ser considerado como un impulso para la autonomía privada a efectos de regular posibles situaciones de incumplimiento. Para ello, claro está no deberá imponérsele a la Sociedad barreras inalcanzables para tutelar el cumplimiento invocado del convenio, razón por la cual, las partes que lo suscriben deberán establecer a mayor detalle posible los eventuales supuestos que podrían generarse y cómo deberá actuar la sociedad ante los mismos.
En ese sentido, solo cuando las partes hayan previsto con claridad y precisión la forma en que las estipulaciones deberán ser cumplidas por la sociedad y, a su vez, exigidas por esta a quien corresponda, la finalidad requerida por el artículo 8º de la LGS podrá ser cabalmente cumplida por esta en resguardo de los intereses de las partes del convenio.
¿Resultaría viable establecer este deber de tutela a algún órgano de la sociedad?
Para Molina Sandoval «admitir que el contrato de sindicación es ‘oponible’ a la sociedad implica asumir que las funciones del directorio se amplían en este sentido; es decir, que el directorio debe velar por la recta aplicación de las cláusulas para la ejecución de los convenios (…) Y, en consecuencia, el órgano administrador sería responsable de obviar las pautas parasocietarias, ya que ello, y acorde con sus ‘nuevas’ funciones constituye un incumplimiento en sus deberes»[7].
Así, retrotrayendo estas consideraciones a nuestra legislación, podría establecerse entonces que el Directorio podría asumir estas «nuevas» funciones de tutela, las cuales quedarían enmarcadas en sus facultades de administración previstas en el artículo 172º de la LGS que establece: “el directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general”; y, en cuanto le corresponda, el gerente general será responsable del cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la Junta General y del Directorio[8]. A efectos de lo anterior, se deberá entender que, el Convenio, una vez comunicado a la sociedad, evaluado por la instancia respectiva y aceptado y anotado en la matrícula, se integra y forma parte del orden interno de la sociedad y, subordinado a la LGS, al pacto social y al estatuto, debe ser cumplido y hecho cumplir por la sociedad.
Referencias:
[1] PAZ-ARES, Cándido. «El enforcement de los pactos parasociales». Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, número 5/2003. Pg. 19-43
[2] FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis «El protocolo familiar. Empresa familiar y publicidad registral», Civitas 2008)
[3] SALAS SANCHEZ, Julio. Los Convenios de Accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonomía de la voluntas. En: ius et veritas. Número 36. Pg. 85
[4] MOLINASANDOVAL, Carlos A. Sindicación de Acciones: Contornos Jurídicos de los Acuerdos de Accionistas. Buenos Aires: Lexis Nexis Depalma, 2003. pp. 228
[5] ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. Una aproximación práctica a los convenios de accionistas en la sociedad anónima. En: ius et veritas. Número 20. pp. 153 y 154.
[6] ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit.; pg. 41
[7] MOLINASANDOVAL, Carlos A. Sindicación de Acciones: Contornos Jurídicos de los Acuerdos de Accionistas. Buenos Aires: Lexis Nexis Depalma, 2003. pp. 129
[8] Inciso 9, artículo 190 de la Ley General de Sociedades.
Fuente de imagen: SLI Abogados
