El caso del Precedente Constitucional: ¿una oportunidad perdida?

Por: Edward Dyer
Bachiller en Derecho. Adjunto de docencia del Seminario de Teoría General del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Aunque haya pasado un poco desapercibida, la introducción del Precedente Constitucional ha sido el elemento de cambio más importante en nuestro Sistema Jurídico, o al menos ese parecía ser el alcance que se esperaba de este fenómeno. Después de todo, la introducción de una nueva técnica de producción de Derecho no asegura un cambio sustancial en las prácticas jurídicas de la comunidad que la asimila, ni asegura tampoco que este cambio sea reconocido en toda su dimensión. Asimismo, es inevitable que esta nueva “herramienta” adquiera connotaciones propias una vez que los distintos operadores jurídicos la insertan formalmente en el ordenamiento y, sobre todo, una vez que empieza a ser aplicada en la práctica. Es en estos momentos cuando la nueva institución absorbe diversas cualidades que son propias de la cultura jurídica de dicha comunidad.

Con el Precedente Constitucional ha pasado exactamente lo descrito. Ha adquirido características propias que son apreciables tanto en el Código Procesal Constitucional como en las diferentes sentencias del Tribunal Constitucional. Estos cambios no han sido percibidos en toda su magnitud por parte de la academia de nuestro país y esto puede reflejarse en la escaza cantidad de publicaciones que destacan las particularidades de nuestro Precedente Constitucional. Aunque existen distintos aspectos que no quedan del todo claros sobre esta figura, podríamos asumir el riesgo de agruparlos esquemáticamente en los siguientes grupos: (i) problemas relacionados con la legitimidad del Tribunal Constitucional, (ii) las consecuencias de la estructura del precedente y de la ratio decidendi; y, (iii) la diferencia entre el artículo VI y VII del Código Procesal Constitucional en torno a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En esta oportunidad se desarrollan algunas ideas en torno a la estructura particular que ha adquirido el precedente; haciendo especial referencia a la figura de la ratio decidendi. Antes de describir los rasgos más importantes al respecto, resulta importante destacar una característica funcional del precedente como “herramienta”, cuyo significado en nuestra cultura jurídica no sólo ha pasado desapercibido, sino que al no ser considerado, no ha adquirido “vitalidad” dentro de nuestra comunidad. El rasgo en cuestión es la calidad de nuevo espacio de comunicación que reviste el Precedente Constitucional.

Si hay algo que lo diferencia de otros procedimientos de producción de Derecho, como por ejemplo el legislativo, es el hecho de que el precedente posee las características necesarias para constituir un medio que propicia el intercambio de mensajes entre productores de Derecho de la misma clase; al tiempo que la práctica de esta comunicación genera nuevo Derecho. Esta comunicación, aunque bastante desigual, se produce desde que el Juez “de abajo” debe observar lo producido por el Juez “de arriba”, y en tanto éste último cuida que sus decisiones sean respetadas y por lo tanto seguidas, observando lo producido por el Juez “de abajo”. El cambio es sustancial: los jueces empiezan a observarse, costumbre que parecía totalmente extraña a nuestra tradición jurídica.

Seguir un precedente es una práctica que exige que el Juez A revise los productos jurídicos (sentencias) del Juez B en casos que cuentan con una similitud relevante, con el propósito de que el primer Juez aplique la regla usada, por el Juez B, para decidir su caso. No es difícil advertir que esta operación no es una de corte mecánico, pues implica de un lado, la interpretación de hechos, de reglas y de los resultados del caso, mientras por el otro, implica también el empleo de la lógica de “identidad por analogía” para arribar a una solución aceptable por las partes.

Aunque tengamos que dejar de lado, en esta oportunidad, la pregunta sobre por qué resultaría deseable aplicar la regla y el resultado de un caso anterior a uno presente, la aceptación por parte de la comunidad de esta mecánica descansa sobre dos ideas fundamentales: (i) la primera es la exclusión de la arbitrariedad, en la medida en que no se debe seguir cualquier parte de la sentencia del caso precedente, sino que debe aplicarse el mismo resultado a través del reconocimiento y aplicación de las reglas creadas por el Juez “anterior” que justificaron la decisión tomada; este requisito nos remite a la idea de la razón, que funciona como garantía de la idoneidad de la herramienta del precedente como fundamento de la nueva decisión; mientras por otro lado, (ii) la segunda idea guarda relación con la aceptación del principio de igualdad en el trato, lo cual quiere decir que esta práctica encuentra un fuerte fundamento en tanto responde a la exigencia de tratar de forma igual a casos similares.

Por supuesto estas ideas no necesariamente se encuentran formuladas de forma expresa ni en la jurisprudencia, ni tampoco en la doctrina académica. Existe sí la convicción de que todo precedente debe seguirse a través de la ratio decidendi del caso, y que la analogía presupone la idea de igualdad en el trato, pero estas ideas se asumen como inherentes a la institución del precedente, es decir, algo así como: “porque lo señalan textos anglosajones que desarrollan la idea del precedente”, y no como discursos desarrollados culturalmente dentro de un contexto histórico que moldearon el sentido y los alcances de la prácticas del precedente.

Al no comprender esto, perdemos la oportunidad de observar las distintas ideas que modelaron el uso del precedente, la función que pueden cumplir estas prácticas dentro de la cultura jurídica donde se desarrolla, y por supuesto tampoco podemos llegar a comprender –ya en un plano más general-, el significado de las resistencias y de las luchas de los diferentes actores relevantes que terminaron por establecer, en el mundo anglosajón, que era tarea del Juez “posterior” encontrar la ratio decidendi del caso precedente, por citar tan sólo un aspecto relevante. Una genealogía se vuelve, por lo tanto, necesaria no sólo para cubrir un vacío alarmante en materia de nuestra alicaída Historia del Derecho, sino que nos permitiría conocer la forma en la que entendemos el Derecho, o lo que es lo mismo, de nuestra cultura legal.

La ignorancia de los rasgos fundamentales antes mencionados queda evidenciada en una parte esencial de la estructura del precedente constitucional peruano. Esta parte es la referida, justamente, a la capacidad que el artículo VII del Código Procesal Constitucional le otorga al Juez Constitucional de señalar en la misma sentencia, qué extremo es el vinculante, o en otras palabras, de delimitar él mismo, la ratio decidendi. Lo primero que se ha logrado con esta medida es recortar el espacio de comunicación que representa el precedente como institución. El Juez ya no podrá observar la película completa, o en todo caso, ya no resultará necesario que lo haga. Si se quiere otra analogía, puede decirse que el Juez ya no recibirá una novela para interpretar, sino que recibirá resaltados los párrafos que constituyen, a criterio del Juez Constitucional, los más importantes.

El caso materia de precedente ya no volverá a tener el valor de un caso abierto al principio de igualdad de trato. Desde ese momento en adelante no se acudirá nunca más a los hechos –y qué falta nos hace darle la importancia que se merecen a los hechos- para, a partir de ellos, justificar la aplicación de ese caso a cualquier caso “nuevo” que resulte similar. Lo que tenemos, a partir de que el Juez Constitucional señala la ratio decidendi, es el regreso de disposiciones jurídicas presentadas bajo fórmulas -casi idénticas- a la redacción de las leyes positivas. Con esto se recorta la posibilidad de que se encuentren nuevas lecturas, o nuevas interpretaciones acerca de las reglas que sostienen el resultado del caso materia de precedente. Esto significa, aunque no haya sido formulado de forma expresa, dos cosas: (i) que existen sólo determinadas reglas específicas que respaldan el resultado del caso, las que por cierto son producto de la “interpretación verdadera” del mismo; y, (ii) que sólo el Juez Constitucional posee la aptitud de producir esta “interpretación verdadera”, y que es bueno que así sea.

Esto a su vez trae otro problema que no será desarrollado en esta oportunidad pero que es importante mencionar. Lo más peligroso que puede traer esta estructura constitucional del precedente, no es sólo que se pierdan oportunidades reales de justificaciones igual de “válidas” respecto de otros elementos del caso, sino que se expidan disposiciones normativas con alcances generales, bajo la apariencia del case law, pero cuyo contenido ni siquiera responde a los hechos del caso, sino que por el contrario los excede; evidenciando un serio problema de legitimidad en la producción normativa del Juez Constitucional.