Por: Rafael Lengua
Abogado por la Universidad de Lima. LL.M. Columbia Law School (James Kent Scholar). International Lawyer en Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. Las opiniones expresadas son de responsabilidad exclusiva del autor y no comprometen a la entidad donde éste trabaja.
Una de las cosas más interesantes de practicar derecho en Estados Unidos ha sido estar expuesto a la manera como las cortes interpretan y resuelven las controversias contractuales, particularmente en transacciones complejas. En Estados Unidos, esa visión te guía cada vez que redactas un contrato y asesoras a un cliente. Como dicen: «every word in the SPA matters» y una buena parte de la habilidad de un abogado (conocida como “lawering skills”) es poder mirar el contrato desde la perspectiva de un juez.
El otro día me puse a pensar nuevamente en mis zapatos de abogado peruano (practicando en el Perú) y me di cuenta que mucho del ejercicio intelectual en que hacemos en el Perú cuando redactamos un contrato sofisticado es, en cierta medida, inútil. En la última década, producto de la exposición de nuestros abogados a estudios y prácticas en el exterior, en el Perú ha habido una convergencia con la práctica legal americana en la que los abogados peruanos hemos adoptado los modelos y las estructuras contractuales estadounidenses. Sin embargo, creo que no nos hemos detenido lo suficiente a pensar como serian estos contratos y estructuras evaluados por un juez peruano (o un árbitro que es la misma cosa o peor).
Por ejemplo, veamos el tema de las declaraciones y garantías en los contratos de adquisición de acciones o contratos de financiamiento. En el Perú, lo que tienes es una garantía (algo así como la garantía de buen funcionamiento en la compraventa) que una declaración de hecho (statement of fact) es verdadera y una obligación de indemnizar si es que resulta que no es así. La falsedad de una declaración, por tanto, no califica como incumplimiento de una obligación y mal se haría si se encuadra así frente a un juez peruano (mucha gente creo que piensa que por ahí va la cosa). La obligación cuyo enforcement se pide a un juez es la obligación de indemnizar (si la declaración resulta falsa) en caso la contraparte no la satisfaga de acuerdo a los términos del contrato (por eso si hay un escrow o retención del purchase price en principio no habría que ir a un juez y se reduce la incertidumbre, aunque igual bien sabemos que siempre se puede recurrir a tretas judiciales). Ahora, fuera de un ejercicio teórico entretenido, este no debería ser un tema problemático si es que hay un pacto expreso porque, como bien sabemos, bajo el principio de libertad contractual un juez debería reconocer y hacer cumplir el pacto.
En Nueva York el tema no es muy distinto al Perú. Básicamente tiene que haber un express warranty con respecto a un material fact y ese express waranty tiene que haber sido incumplido (i.e., el hecho declarado resulto siendo falso). La diferencia es que las cortes en Nueva York exigen que haya reliance (i.e., basis of the bargain). Por ejemplo, si la contraparte informó que una declaración era falsa en algún extremo antes de firmar el contrato una corte en Nueva York no va a reconocer una demanda por incumplimiento pues se entiende que no ha habido reliance. Distinto es si el receptor de la declaración descubre la falsedad por sus propios medios. En ese caso las cortes asemejan la declaración a una suerte de seguro y el reliance en la declaración viene por haber confiado en que tenías ese seguro.
Donde creo que viene el mayor problema en el Perú no es tanto por la parte de derecho sustancial, que como hemos visto es casi igual, sino por el hecho que el incumplimiento de una declaración es puramente un tema fáctico y el proceso (judicial y arbitral) en el Perú no está diseñado para un fact finding completo. En Estados Unidos, la etapa de discovery es crucial para determinar si ha habido incumplimiento de una declaración porque para eso es necesario que las partes intercambien información documentaria u oral (o consigan que terceros la proporcionen) vía depositions, subpoenas, etc. Por ejemplo, ¿cómo determinas el incumplimiento de una declaración en el Perú si esta está calificada con “knowledge”? ¿Cómo determinas qué es “material” si no hay una definición expresa o incluso si la hay? Si te hacen un 10b-5 rep, ¿cómo pruebas que ha sido incumplida? ¿Cómo determinas que no ha habido un material adverse effect desde los últimos estados financieros intermedios o anuales? Estás preguntas son respecto de temas puramente facticos y el proceso peruano está preparado para resolverlas. Claro, alguien puede decir que si se declaró que un inmueble no tenía gravámenes y finalmente sí los tenía, eso puede ser fácilmente probado. Obviamente que sí, pero en realidad las disputas en transacciones complejas no derivan tanto de declaraciones como ésta sino más de aquellas que tienen un contenido económico, financiero o de negocio.
En estos momentos no tengo una respuesta a este problema, pero pienso que es un tema que merece ser analizado. Habría que darle varias vueltas a la conveniencia de pactar arbitraje de conciencia para resolver este tipo de controversias. En cierta medida se viene haciendo, por ejemplo, cuando se designa a una auditora para resolver controversias tributarias o a una consultora ambiental para resolver controversias ambientales.
Particularmente, me siento más tranquilo al tener un economista, administrador o contador decidiendo el tema económico, financiero o de negocios que a un juez o árbitro (abogado) que probablemente no va a poder entender si ha habido incumplimiento o no. Otra cosa que habría que analizar es cómo diseñar un procedimiento probatorio que permita un fact finding más eficiente porque me temo que cuando estos temas se litiguen en el Perú probar el incumplimiento va a ser muy pero muy complicado. La ventaja del arbitraje vis-a-vis el proceso judicial es que las partes pueden diseñar el procedimiento y tratar de solucionar este problema.
Pienso que el desarrollo de la práctica profesional tiene que ir de la mano con el desarrollo de la práctica judicial. Creo que en lo primero el Perú no está en una mala posición pero con respecto a lo segundo estamos en pañales. Al final, de nada te sirve un “gran” contrato o “grandes” abogados si no puedes exigir lo que pactas judicial o arbitralmente. Me parece que, en este respecto, hay bastante por hacer. De lo contrario al final lo que va a pasar es que se va a terminar “exportando” la práctica legal a Nueva York o Londres donde las cortes son mucho más confiables. Esto no sólo afectará al gremio de abogados peruano sino, lo que es más importante, a las empresas peruanas que realicen este tipo de transacciones. Por un lado, aquellas que celebren transacciones por montos pequeños van a tener que vivir con la incertidumbre de no saber cómo una corte o árbitro peruano interpretará sus contratos porque el costo de un abogado en Nueva York o Londres les sería prohibitivo. Por el otro, aquellas que celebren contratos por montos mayores que les permita justificar el costo de un abogado en Nueva York o Londres van a verse inmediatamente forzadas a limitar la solución de sus controversias por monto no justifiquen pagar los honorarios de abogados en esas jurisdicciones (lo que en la práctica implica aumentar la “materialidad” en los contratos, sin negociación de por medio).
